Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2013 г. N 01АП-6899/12

28 января 2013 г.

А43-15128/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Торговый Дом "Меркурий" (603022. г.Нижний Новгород, пр.Гагарина, д.23 "а"; ИНН 5253000924, ОГРН 1025203742365)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.10.2012

по делу N А43-15128/2012,

принятое судьей Ивановым А.В.

по заявлению закрытого акционерного общества Торговый Дом "Меркурий" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 22.02.2012 по делу N 656-ФАС 52-02/11,

при участии в судебном заседании представителей:

закрытого акционерного общества Торговый Дом "Меркурий"- директора Заливалова В.Н. на основании приказа от 08.08.2005 N 12к(а); Степанова С.А. по доверенности от 11.03.2012 сроком действия один год,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Валитова М.А. по доверенности от 09.01.2013 N МТ-02/01 сроком действия один год,

и установил:

закрытое акционерное общество Торговый Дом "Меркурий" (далее - Общество, ЗАО ТД "Меркурий") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 22.02.2012 по делу N 656-ФАС 52-02/11.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Лазунин Юрий Алексеевич (г.Нижний Новгород, ИНН 526200092172) (далее - Лазунин Ю.А., Предприниматель) и открытое акционерное общество "Нижегородский водоканал" (603950, г.Нижний Новгород, ГСП 11-52, ул.Керченская, д.15 "а"; ОГРН 1065257065268, ИНН 5257086827) (далее - ОАО "Нижегородский водоканал").

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 26.10.2012 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

ЗАО ТД "Меркурий" не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

ЗАО ТД "Меркурий" считает, что антимонопольный орган не доказал наличие в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, Общество сообщает, что 28.09.2012 антимонопольный орган рассмотрел материалы дела о привлечении Общества и руководителя ЗАО Торговый дом "Меркурий" к административной ответственности, предусмотренной статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неисполнение в установленный срок предписания Управления. Отсутствие в действиях Общества состава административного правонарушения явилось основанием для прекращения производства по делу. Указанное обстоятельство подтверждает незаконность выданного Управлением предписания.

В судебном заседании представители Общества и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

ОАО "Нижегородский водоканал" явку представителя в судебное заседание не обеспечил, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Лазунин Ю.А. направил в адрес суда отзыв на апелляционную жалобу; ходатайствует о рассмотрении дела в свое отсутствие.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что на основании договора от 01.03.2003 N 2785, заключенного с ОАО "Нижегородский водоканал", ИП Лазунин Ю.А. является собственником недвижимого имущества (помещений), расположенного по адресу: г.Нижний Новгород, пр.Гагарина, д.23 "а", которое обеспечивается холодным водоснабжением и водоотведением канализационными и водопроводными сетями, расположенными на смежном земельном участке, принадлежащем на праве собственности ЗАО ТД "Меркурий".

23.05.2011 Лазунин Ю.А. обратился в Управление с заявлением о проверке законности действий ЗАО ТД "Меркурий" в связи с прекращением поставки услуг водоснабжения и водоотведения в принадлежащие помещения.

В целях проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил в отношении ЗАО ТД "Меркурий" дело N 656-ФАС 52-02/11 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В процессе проверочных мероприятий Управление установило, что ОАО "Нижегородский водоканал" осуществляет водоснабжение помещений Лазунина Ю.А. по водопроводной ветке, принадлежащей ЗАО ТД "Меркурий" и с его согласия.

Полагая, что Предприниматель должен принимать участие в содержании водопроводной ветки, Общество предложило Лазунину Ю.А. оплачивать право ограниченного пользования земельным участком (прохода) и услуги частного охранного предприятия "Ермак", обеспечивающего охрану территории ЗАО ТД "Меркурий".

Отказ Лазунина Ю.А. оплачивать вышеобозначенные услуги послужил основанием для прекращения Обществом с июля 2009 года водоснабжения обозначенных помещений.

Письмом от 13.05.2011 N 11 Общество обратилось в ОАО "Нижегородский водоканал" с заявлением об отключении помещений Предпринимателя от обеспечения услуг водоснабжения и водоотведения.

Письмом от 22.06.20109 N 7/3-3/4/2-4068 ОАО "Нижегородский водоканал" уведомил Общество, что данный вопрос находится в его ведении.

20.07.2009 Общество прекратило водоснабжение помещений, принадлежащих ИП Лазунину Ю.А.

С 01.02.2010 ОАО "Нижегородский водоканал" перестал направлять Лазунину Ю.А. счета за водоснабжение.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия антимонопольного органа приняла решение от 22.02.2012 N 656-ФАС 52-02/11, которым признала действия ЗАО Торговый дом "Меркурий" нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в необоснованном прекращении с 20.07.2009 водоснабжения помещений ИП Лазунина Ю.А.

Одновременно на основании указанного решения ЗАО ТД "Меркурий" выдано предписание, которыми Обществу предписано до 11.03.2012 восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства, а именно: если к этому нет препятствий обеспечить восстановление транспортировки питьевой воды по сетям ЗАО Торговый дом "Меркурий" к помещениям ИП Лазунина Ю.А., расположенным по адресу: г.Нижний Новгород, пр.Гагарина, 23 "а".

Не согласившись с принятыми Управлением решением и предписаниями, ЗАО ТД "Меркурий" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 12, 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых решения и предписаний.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу статьи 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет товар как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приведенный в указанной норме перечень действий, которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление последствий в виде ущемления интересов других лиц.

Установлено по делу, что ИП Лазунин Ю.А. и ОАО "Нижегородский водоканал" заключили договор от 01.03.2003 N 2785, условиями которого предусмотрено обеспечение помещений Предпринимателя услугами холодного водоснабжения и водоотведения канализационными и водопроводными сетями, расположенными на смежном земельном участке, принадлежащем ЗАО ТД "Меркурий".

ОАО "Нижегородский водоканал" является поставщиком коммунального ресурса по отношению к Предпринимателю.

По техническим условиям водоснабжения ИП Лазунин Ю.А. может получать коммунальный ресурс только через транзитные сети ЗАО ТД "Меркурий". Иного ни антимонопольным органом, ни судом не установлено.

Следовательно, Общество является единственным хозяйствующим субъектом, способным обеспечить транспортировку коммунального ресурса потребителю ИП Лазунину Ю.А. В данном случае доля ЗАО ТД "Меркурий" на локальном рынке транспортировки коммунального ресурса составляла 100%.

Из установленных фактических обстоятельств следует, что именно ЗАО Торговый дом "Меркурий" имеет возможность влиять на обеспечение ИП Лазунина Ю.А. коммунальным ресурсом.

В ходе проверки антимонопольный орган выполнил аналитический отчет по оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке транспортирования воды по сетям централизованного водоснабжения ЗАО Торговый дом "Меркурий", по результатам которого пришел к правильному заключению о том, что Общество занимает доминирующее положение на товарном рынке транспортировки коммунального ресурса водоснабжения по принадлежащим ему сетям централизованного водоснабжения в отношении водоснабжения помещений ИП Лазунина Ю.А.

Со своей стороны Предприниматель надлежащим образом исполнял обязательства по договору от 01.03.2003 N 2785, следовательно, имел право на бесперебойное получение коммунального ресурса водоснабжения.

Позиция Общества об уклонении Предпринимателя от участия в несении расходов по содержанию инженерно-коммунальной системы водоснабжения, является ошибочной, не основанной на правовых нормах.

Федеральный закон от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Федеральный закон N 210-ФЗ) устанавливает основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

В соответствии с положениями статей 1 и 2 Федерального закона N 210-ФЗ ЗАО ТД "Меркурий", как организация коммунального комплекса (транзитер коммунальных услуг), действующая в режиме естественной монополии, имело возможность обратиться в регулирующий цены и тарифы субъектов коммунального комплекса орган с заявлением об установлении тарифа на передачу (транзит) коммунального ресурса холодного водоснабжения для потребления ИП Лазуниным Ю.А.

При установлении такого тарифа подтвержденные соответствующей экспертизой экономически обоснованные затраты Общества подлежали включению в тариф на передачу коммунального ресурса Предпринимателю.

Таким образом, в отсутствие утвержденного тарифа Общество не вправе требовать с Предпринимателя плату за транспортировку передаваемого коммунального ресурса.

Документальные доказательства, подтверждающие заключение между ЗАО ТД "Меркурий" и ИП Лазуниным Ю.А. договора или свидетельствующие об устной договоренности о содержании и обслуживании водопроводной ветки, посредством которой обеспечивается водоснабжение помещений Предпринимателя, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 утверждены Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, пунктами 81 и 82 которых установлен исчерпывающий перечень прекращения водоснабжения абонента:

Организация водопроводно-канализационного хозяйства может прекратить или ограничить отпуск питьевой воды и (или) прием сточных вод без предварительного уведомления абонентов в следующих случаях:

прекращение энергоснабжения объектов организации водопроводно-канализационного хозяйства;

возникновение аварии в результате стихийных бедствий и чрезвычайных ситуаций;

необходимость увеличения подачи питьевой воды к местам возникновения пожаров.

Организация водопроводно-канализационного хозяйства может прекратить или ограничить отпуск питьевой воды и (или) прием сточных вод, предварительно уведомив абонента, органы местного самоуправления, местные службы госсанэпиднадзора, а также территориальное подразделение Государственной противопожарной службы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, в следующих случаях:

резкое ухудшение качества воды в источнике питьевого водоснабжения;

получение предписания или решения местных служб госсанэпиднадзора;

самовольное пользование системами коммунального водоснабжения и (или) канализации;

попадание не разрешенных к сбросу сточных вод и загрязняющих веществ в систему коммунальной канализации, причинивших ущерб этой системе или приведших к аварии;

устранение последствий аварии на системах коммунального водоснабжения и канализации;

аварийное или неудовлетворительное состояние водопроводных и (или) канализационных сетей абонента;

проведение работ по присоединению новых абонентов в сроки, согласованные с указанными органами;

проведение планово-предупредительного ремонта.

Доказательства наличия предусмотренных законодательством оснований для прекращения водоснабжения помещений Предпринимателя, Общество в материалы дела не представило.

Более того, в ходе рассмотрения дела арбитражный суд первой инстанции установил, что ОАО "Нижегородский водоканал", как продавец коммунального ресурса, не давало указания Обществу на прекращение водоснабжения помещений Предпринимателя.

При установленных фактических обстоятельствах по делу Арбитражный суд Нижегородской области пришел к правильному заключению о том, что действия ЗАО Торговый дом "Меркурий" по направлению Предпринимателю требования об оплате содержания водопроводной и канализационной сети Общества и последующее прекращение подачи коммунального ресурса ИП Лазунину Ю.А. нарушают положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, у Управления имелись основания как для вынесения решения о признании в действиях Общества нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, так и для выдачи предписания.

Предписание по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства.

Последующее установление антимонопольным органом факта невозможности исполнить выданное предписание в силу объективных причин и прекращение вследствие этого производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не свидетельствует о незаконности и необоснованности предписания при его принятии.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении всех заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба Общества признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они признаны несостоятельными и противоречащими материалам дела. Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к заключению о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.10.2012 по делу N А43-15128/2012 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы суд относит на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.10.2012 по делу N А43-15128/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Торговый Дом "Меркурий" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный

суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Е.А. Рубис