Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31 января 2013 г. N 02АП-8679/12

г. Киров

31 января 2013 г.

Дело N А28-9625/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе судьи Буториной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шестаковой М.О.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Чистова А.А., действующего на основании доверенности от 28.06.2012,

представителя ответчика Новиковой А.Н., действующей на основании доверенности от 10.01.2013,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мир климата" на решение Арбитражного суда Кировской области от 30.11.2012 по делу N А28-9625/2012, принятое судом в порядке упрощенного производства в составе судьи Агалаковой Н.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мир климата" (ИНН 4345104311, ОГРН 1054316590096, юридический адрес: 610000, г. Киров, ул. Московская, д. 102-в, оф. 11-к)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области, (ИНН 4347021540, ОГРН 1034316517652, юридический адрес: 610020, г. Киров, ул. К.Либкнехта, д. 55)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мир климата" (далее - ООО "Мир климата", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 20.09.2012 N 103 р-89-90-12 о наложении административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 30.11.2012 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

ООО "Мир климата" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Заявитель считает, что в его действиях имеются признаки вменяемого административного правонарушения, однако существенного вреда соответствующим общественным отношениям не причинено, поэтому подлежит применению статья 2.9 КоАП РФ. Кроме того, административным органом не доказано пренебрежительное отношение Общества к исполнению публично-правовой обязанности и не выявлено наступление существенных негативных последствий. Общество поясняет, что, руководствуясь каталогом ООО "Панасоник Рус", согласно которому в Кирове только один профессиональный установщик климатического оборудования фирмы Panasonic, а также фирм Hitachi, Inverter, Daikin, Mitsubishi, заявитель добросовестно заблуждался в достоверности предлагаемой рекламы, обозначив себя единственным официальным представителем указанных фирм в городе Кирове.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу приведенные в ней доводы опровергает, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ответчиком установлен факт размещения недостоверной рекламы по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Трейдвент" о размещении в газете "Навигатор в Кирове" от 14.05.2012 N 19 (125) на странице 21 в статье "Высокотехнологичные кондиционеры в "Мире климата" информации следующего содержания: кондиционеры Panasonic в Кирове можно приобрести в специализированном салоне "Мир климата", который является единственным в Кирове официальным представителем фирмы (л.д. 41,43), и обращения общества с ограниченной ответственностью "Венсис-монтаж" о размещении в газете "Навигатор в Кирове" от 30.04.2012 N 17 (123) на странице 6 статьи "Новый специализированный салон "Мир климата", содержащей информацию, что указанный салон является первым специализированным и единственным сертифицированным профессиональным установщиком климатического оборудования Panasonic, Hitachi, Inverter, Daikin, Mitsubishi (л.д. 75, 78), а также в журнале "Бизнес Класс" N 05 (29) май 2012 на странице 84 рекламной статьи "Создавать климат - это искусство", в которой указывается на то, что салон "Мир климата" единственный в городе, кто имеет полное право давать трехлетнюю гарантию на кондиционеры Panasonic, Hitachi, Daikin, LG (л.д.70) (далее - спорная реклама).

Определениями УФАС от 15.06.2012 N 89 и N 90 возбуждены производства по делам о нарушении Обществом законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5, пунктов 1 и 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), которые выразились в размещении рекламы, содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; а также не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, об изготовителе или о продавце рекламируемого товара (л.д. 44-45, 79-80).

Рассмотрев материалы указанных дел, уполномоченной комиссией антимонопольного органа вынесены решения от 27.08.2012 по делу N 89 (л.д. 65-68) и по делу N 90 (л.д. 96-98), согласно которым спорная реклама признана ненадлежащей, материалы дела переданы должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении без выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

20.09.2012 по факту выявленного правонарушения специалистом 2 разряда отдела финансовых рынков и рекламы антимонопольного органа в отношении заявителя при участии его законного представителя в лице директора Общества составлен протокол об административном правонарушении N 103-р (л.д. 103-106).

20.09.2012 руководитель Управления вынес постановление о привлечении ООО "Мир климата" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей (л.д. 14-22). Из текста постановления следует, что Общество, являясь рекламодателем, допустило размещение недостоверной рекламы, содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара - климатического оборудования, в том числе кондиционеров; а также не соответствующие действительности сведения об ООО "Мир климата", как единственном продавце рекламируемого товара, в то время как на сайте компании Panasonic (http:www.panasonic.ru) указаны и другие продавцы данного товара: "Эксперт", "Эльдорадо", что является нарушением пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5, пунктов 1 и 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с данным постановлением, Общество оспорило его в Арбитражный суд Кировской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, исходил из наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении и отсутствия оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Информация, распространенная в периодических печатных изданиях в газете "Навигатор в Кирове" от 14.05.2012 N 19 (125) на странице 21 "Высокотехнологичные кондиционеры в "Мире климата" и от 30.04.2012 N 17 (123) на странице 6 "Новый специализированный салон "Мир климата", а также рекламной статьи в журнале "Бизнес Класс" N 05 (29) май 2012 на странице 84 "Создавать климат - это искусство" отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой товара и услуг, предоставляемых ООО "Мир климата".

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 указанной статьи).

В силу пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с пунктами 1 и 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 9, 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъясняет, что при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

В рассматриваемом случае УФАС в решениях от 27.08.2012 N N 89, 90 посчитал вывод о размещении Обществом недостоверной информации доказанным, поскольку на официальном сайте компании Panasonic (http:www.panasonic.ru) обозначены и другие продавцы климатическго оборудования - "Эксперт", "Эльдорадо"; у ООО "Венсис-монтаж" также имеется специализация по продаже климатического оборудования с 1992 года и сертификаты на выполнение монтажа и установку климатического оборудования от фирм Daikin, Mitsubishi и других, кроме того, рекламируемые услуги по сертифицированной установке климатического оборудования требуют допуск СРО, ссылка на который в статье отсутствует; а также приняв во внимание официальный ответ на запрос УФАС от ООО "Панасоник Рус" (дилера) (л.д. 166) о наличии договорных отношений с семью официальными дистрибьюторами, относительно ООО "Мир климата" указано, что Общество является авторизованным установщиком кондиционеров Panasonic, следовательно, не компанией, имеющей прямые договорные отношения с поставщиком оборудования, а компанией, получившей право на установку оборудования путем предоставления производителю информации о компании, ее технических возможностях и прошедшая соответствующее испытание, назначаемого дистанционно, и на основании взаимного согласия сторон, что подтверждает выданный Обществу сертификат (л.д. 144).

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за распространение рекламы, не соответствующей требованиям частей 2, 3 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Под рекламодателем в пункте 5 статьи 3 Закона о рекламе понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Спорная реклама была размещена на основании договоров о размещении рекламных и (или) информационных материалов от 13.04.2012 N 538 и от 19.04.2012 N 354 (л.д. 168-171). Таким образом, антимонопольным органом установлено, материалами дела подтверждается и Обществом по существу не оспаривается, что рекламодателем спорной рекламы является ООО "Мир климата".

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

При рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе антимонопольный орган пришел к выводу, что опубликованные в газете "Навигатор в Кирове" от 14.05.2012 N 19 и от 30.04.2012 N 17 а также в журнале "Бизнес Класс" N 05 рекламные статьи об Обществе содержали некорректные сравнения рекламируемых товара и услуг заявителя с аналогичными услугами подобных организаций, а именно содержала следующие утверждения: салон "Мир климата" который является единственным в Кирове официальным представителем фирмы Panasonic, а также первым специализированным и единственным сертифицированным профессиональным установщиком климатического оборудования Panasonic, Hitachi, Inverter, Daikin, Mitsubishi и единственный в городе, кто имеет полное право давать трехлетнюю гарантию на кондиционеры Panasonic, Hitachi, Daikin, LG.

Действующее законодательство не содержит понятия "некорректное сравнение". Вместе с тем к некорректному следует отнести любое нетактичное сравнение, когда без видимых оснований высказываются предположения, что только рекламируемый товар (услуга) обладают определенными свойствами, а товары (услуги) иных организаций во многом уступают рекламируемому, тем самым формируя у потенциальных потребителей рекламы данное утверждение.

Таким образом, из формы подачи и смысла рекламной информации вытекает явная негативная оценка такого товара, как аналогичные услуги иных организаций, и некорректное сравнение его с конкурирующим товаром - климатическим оборудованием.

Следует учитывать, что реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к товарам и услугам, поддерживает заинтересованность в них. Основной ее целью является продвижение товара на рынке. Использование в рекламе недостоверных сведений, в том числе утверждение, что "салон "Мир климата" является единственным в Кирове официальным представителем фирмы Panasonic" ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед конкурентами, действующими на том же рынке. Включение подобных высказываний без достаточных доказательств их истинности расценивается как недостоверная реклама.

В силу вышеизложенного довод апелляционной жалобы о добросовестном заблуждении Общества в достоверности предлагаемой рекламы суд апелляционной инстанции считает несостоятельным. В подтверждение данного вывода материалы дела содержат официальный ответ ООО "Панасоник Рус" (дилера) антимонопольному органу о наличии договорных отношений с семью официальными дистрибьюторами (л.д. 166). Соответственно, при должной степени осмотрительности Общество могло располагать достоверной информацией.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия в действиях заявителя нарушения пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5, пунктов 1 и 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Событие вменяемого правонарушения установлено административным органом при производстве по административному делу, подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств, отражено в решениях уполномоченной комиссии УФАС от 27.08.2012 N N 89, 90 о признании спорной рекламы ненадлежащей, которые Обществом в арбитражном суде не оспаривались и в установленном законом порядке не признаны недействительными.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что Обществом были приняты все зависящие от него меры в целях несовершения вменяемого административного правонарушения, суду не представлено.

По настоящему делу заявитель при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности, а также осуществления надлежащего контроля за соблюдением законодательства мог не допустить совершения административного правонарушения.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган сделал правильный вывод о наличии в действиях Общества признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Проверив доводы апелляционной жалобы о возможности квалификации вменяемого Обществу правонарушения в качестве малозначительного, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения предусмотрена статьей 2.9 КоАП РФ, согласно которой судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Оценка возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Оценка правонарушения в качестве малозначительного является правом, а не обязанностью суда.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, оценив их во взаимосвязи и в совокупности, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного правонарушения, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание конкретные обстоятельства совершения правонарушения, в том числе нарушение прав как неопределенного круга лиц - потребителей недостоверной рекламы, так и конкурирующих организаций - ООО "Венсис-монтаж" и ООО "Трейдвент", пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Доводы Общества об отсутствии существенной угрозы общественным отношениям не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, предусмотренных законом о рекламе, что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Совершенное Обществом правонарушение характеризуется формальным составом, поэтому отсутствие вредных последствий не свидетельствует о его малозначительности.

Требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности на их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.

Ссылка заявителя на добровольное устранение допущенных нарушений не принимается во внимание суда апелляционной инстанции, поскольку предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения не освобождает лицо от административного наказания.

В силу пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о том, что совершенное правонарушение не повлекло существенного вреда охраняемым правоотношениям, в связи с чем суд не усматривает оснований для признания правонарушения малозначительным.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "Мир климата" удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного решение суда является законным и обоснованным, вынесенным при правильном применении норм материального и процессуального права.

Решение суда следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривался в силу положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2, части 3 статьи 30.9 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 30.11.2012 по делу N А28-9625/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мир климата" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в случаях и порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья

Г.Г. Буторина