Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2012 г. N 15АП-10705/12

город Ростов-на-Дону

09 октября 2012 г.

дело N А53-20909/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Яниной С.С. (доверенность от 22.12.10 N 61АА0282495 до 01.12.13);

от заинтересованного лица: ведущего специалиста Ковалевой Н.Б. (доверенность от 09.04.12 N 1615, сроком до 31.12.12, удостоверение N 249 до 11.20.120;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.08.2012 по делу N А53-20909/2012 по заявлению открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" к заинтересованному лицу Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области (далее - служба) о признании незаконным и отмене постановления N 112114 от 16.05.12 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Решением суда от 06.08.12 обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что базовая станция относится к временным сооружениям, конструкция БС позволяет произвести её последующую разборку, перемещение и сборку в другом месте, поэтому относится к объектам движимого имущества. Общество также ссылается на то, что оно не было надлежащим образом уведомлено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель управления просил приобщить к материалам дела письма Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области от 31.08.12 N 9.3./3131, которым отозвано письмо от 10.07.12 N 9,3/2055.

Представитель общества не возражал против приобщения.

Суд протокольным определением приобщил дополнительные доказательства к материалам дела.

Представитель общества поддержал изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и обоснованность.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества и управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.05.12 сотрудником службы на основании распоряжения о проведении проверки от 02.05.12 N 2-2-26/192 проведена проверка объекта: "установка вышки сотовой связи", расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, пер. Боевой, 43.

В ходе проведенной проверки установлено, что на земельном участке (кадастровый номер 61:44:08 17 09:0044 свидетельство о государственной регистрации права 61-АЕ 159684), расположенном по адресу: г.Ростов-на-Дону, пер.Боевой, 43, находящемся в собственности гр. Сухарьян В.В., и предоставленном обществом (договор N 54-11/ТД) для размещения и эксплуатации на данном земельном участке железобетонной вышки с оборудованием базовой станции сотовой радиотелефонной связи, работы по установке вышки велись по рабочему проекту, разработанному ООО "Группа Инженерно-строительных Компаний" шифр 610001/U60698-01. Данная проектная документация не утверждена в установленном порядке (нарушено требование СП 48.13330.2011 п. 4.4). Антенная опора для сотовой связи выполнена на сборной ж/б конической стойке диаметром 650/410 мм и длиной 26 м. Согласно рабочему проекту ж/б опора установлена в пробуренную скважину диаметром 800 мм. и глубиной 4 м и затем забетонирована. После разработки грунта устанавливается 2 ригеля "крест-накрест" объединенные с опорой при помощи металлических хомутов и планок. Затем производится обратная засыпка грунта с послойным трамбованием и бетонная отмостка. Исполнительная техническая документация велась с нарушением действующих нормативных документов (нарушено требование РД 11-02-2006 Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128). Контроль сварных швов физическими методами не проводился (нарушено требование проектной документации 610001/U60698-01-КЖ л. 4). Кроме того, для эксплуатации данного оборудования был разработан рабочий проект (шифр 60698-00-2011-ПЗ, ТКР) по внешнему электроснабжению оборудования (согласно ТУ N 07-19.5/1972/11/1015 от 10.08.2011 ОАО "Донэнерго" РГЭС). Данный проект до начала строительства не был согласован в филиале ОАО "Донэнерго" и в Ростехнадзоре (требование ТУ). В рамках данного проекта выполнено строительство ВЛИ-04, кВ на ж/б опорах по т.п. 21.0112 от опоры N 9/5 ВЛ-0,4кВ (ТП-975, Л-4) до границы земельного участка. Отсутствует положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, чем нарушены ч. 15 ст. 48 и ч.1 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Работы по установке вышки и по строительству ВЛИ-0,4 кВ осуществлялись без полученного в установленном законом порядке разрешения на строительство (нарушено требование ч. 1 и 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, п. 4.1 СП 48.13330.2011), общество" за получением разрешения на строительство в уполномоченный на выдачу разрешений орган не обращалось. На момент проверки вышка сотовой связи с установленным на ней оборудованием эксплуатировалась. Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию обществу не выдавалось (нарушено требование ст. 55 ГрК РФ).

11.05.12 выявленное нарушение зафиксировано в акте проверки, а также фотоматериалами.

11.05.12 уполномоченным должностным лицом, в отсутствие представителя юридического лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола, составлен протокол об административном правонарушении N 112114 по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

16.05.11 рассмотрев протокол об административном правонарушении и приложенные к нему документы, руководитель службы вынес постановление N 112114, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ ввиду следующего.

Частью 1 ст. 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность должностных и юридических лиц за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объектом посягательства правонарушений, предусмотренных данной статьей, является установленный государством порядок строительства зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе жилых зданий, а также объектов индивидуального строительства, приемки и ввода указанных объектов строительства в эксплуатацию. Опасность самовольного (без соответствующего разрешения) строительства состоит в том, что в результате таких действий затрудняется осуществление планов архитектурной планировки и застройки городов и иных поселений, искажается их облик, нарушаются права и интересы других граждан, создается угроза общественной, в частности экологической, пожарной безопасности.

Объективная сторона правонарушения состоит в совершении действий по строительству объекта без соответствующего разрешения.

В соответствии с ч. 1 ст. 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

Критериями поднадзорности объектов государственному строительному надзору является необходимость проведения экспертизы проектной документации, по которой осуществляется строительство, в соответствии со ст. 49 ГрК РФ.

Государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации объектов капитального строительства, указанных в ч. 2 ст. 49 ГрК РФ.

Сооружения связи не входят в число объектов, проектная документация на которые не подлежит государственной экспертизе, а соответственно, и государственному строительному надзору.

В силу ч. 1 и 2 ст. 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных статьей 51 Кодекса. Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

К объектам капитального строительства частью 10 статьи 1 ГрК РФ отнесены здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

По смыслу пункта 3 части 1 статьи 48.1 ГрК РФ линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, отнесены к особо опасным и технически сложным объектам.

Таким образом, формулировка "определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации" относится к понятию "линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи".

Согласно пункту 5.4 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи (Приложение А), утвержденных приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113, зарегистрированных Минюстом Российской Федерации от 17.09.2002 N 3804, базовые станции отнесены к сооружениям. Под сооружением связи понимается совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи. Ввод в эксплуатацию сооружения связи включает: приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки; выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункты 2, 3.5 Правил).

В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" дано толкование понятий линейно-кабельное сооружение связи и сооружение связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

Общество согласно заданию на проектирование построило базовую станцию N U60698 "РнД Педагогический" (далее - БС), состоящую из климатического шкафа с оборудованием базовой станции радиотелефонной связи и железобетонного столба с установленным на нем антеннами радиотелефонной связи.

Как верно установлено судом первой инстанции, возведенный обществом объект "Базовая станция сети сотовой радиотелефонной связи" представляет собой железобетонную опору высотой 26 м с жесткой заделкой в основании (в землю 4 м), состоящую из антенной опоры с размещением на ней антенно-фидерных устройств, контейнера-аппаратной. Функционирование указанной конструкции возможно лишь при помощи присоединения к ней комплекта антенн базовой станции, антенн радиолинейных линий, объектов инженерной инфраструктуры.

Исходя из установленных обстоятельств, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.003 N 126-ФЗ "О связи", возведенный обществом объект относится к сооружениям связи, составляющим единый объект - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, линейно-кабельных и иных сооружений связи. Закон не содержит норм, которые исключают из сооружений связи сборные сооружения, т.е. характер монтажных соединений конструкций не влияет на их предназначение и отнесение к указанным объектам.

Таким образом, согласно нормам градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

Аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа по делу N А45-11606/2009, Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа по делу N А63-11441/2010, Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа по делу N А63-2503/2011.

Одним из основных признаков, исключающих объект из числа объектов капитального строительства, содержащийся в пункте 10 статьи 1 ГрК РФ является временный характер сооружения.

Судом первой инстанции правильно отклонён довод управления о том, что данная станция относится к временному сооружению, поскольку функциональное назначение данной станции и цель ее постройки - длительное использование в уставных целях. Надлежащих доказательств обратного обществом не представлено судам первой и апелляционной инстанциям.

Таким образом, установленная базовая станция сотовой связи является объектом капитального строительства, возведенная обществом без соответствующего разрешения.

Вина общества в силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ выражается в непринятии всех необходимых и достаточных мер для соблюдения обязательных требований градостроительного законодательства. Доказательства невозможности выполнения вышеуказанных обязанностей в силу непреодолимых обстоятельств обществом не представлены.

При таких обстоятельствах, вывод службы о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, является правильным.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу и составлении протокола об административном правонарушении судами первой и апелляционной инстанциями не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Так, протокол об административном правонарушении от 11.05.12 N 112114 составлен в отсутствие представителя общества, надлежащим образом уведомленного о времени и месте его составления, что подтверждается распиской в получении уведомлении, датированной 10.05.12.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено также в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения административного дела, что подтверждается росписью представителя общества Яниной С.С. в определении, датированным 11.05.12.

Довод общества о том, что оно не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также рассмотрении дела об административном правонарушении, поскольку юридическим адресом и местом нахождения единоличного исполнительного органа общества является адрес: г.Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14, генеральным директором компании является Кудряшов А.В., вручение уведомления старшему юрисконсульту Ростовского-на-Дону филиала не может рассматриваться как надлежащее извещение законного представителя и свидетельствует о существенном нарушении прав общества, судом первой инстанции правильно оценено критически, поскольку ст. 28.2 КоАП РФ не содержит императивного способа оповещения о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Кроме того, представленная в материалы дела доверенность от 22.12.10 61АА0282495 свидетельствует о том, что Янина С.С. уполномочена выступать от имени общества, в том числе, представлять интересы общества, а также участвовать в качестве представителя общества в производстве по делам об административных правонарушениях. Указанная доверенность выдана представителем общества Раджабовым М.М., действующим на основании доверенности.

Таким образом, процессуальных нарушений административным органом не допущено.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Согласно ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Общество ранее не привлекалось к административной ответственности, что судом первой инстанции правильно оценено как смягчающее административную ответственность обстоятельство.

Отягчающих административную ответственность обстоятельств не установлено.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса.

Ответственность за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, предусмотрена для юридических лиц в виде административного штрафа от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

При назначении административного наказания административный орган обоснованно применил в отношении общества минимальный штраф в размере 500 000 руб.

При этом, судом первой инстанции правильно установлено, что совершение указанного правонарушения нельзя признать малозначительным по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно п. п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что ст. 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдения требований действующего законодательства, а также принятия всех мер, направленных на предупреждение совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ обществом не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Также необходимо отметить, что фактически, общество вину свою в совершении вмененного ему правонарушения не признало, должных выводов не сделало и в содеянном не раскаялось.

Административное правонарушение, совершенное обществом, посягает на установленный государством порядок строительства зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе жилых зданий, а также объектов индивидуального строительства, приемки и ввода указанных объектов строительства в эксплуатацию.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что совершенное обществом правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии малозначительности правонарушения, у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом изложенного, оспариваемое постановление службы N 112114 от 16.05.12 о привлечении открытого общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ правильно признано судом первой инстанции законным и не подлежащим отмене.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.08.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова С.С. Филимонова