Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2013 г. N 08АП-10722/12

город Омск

01 февраля 2013 г.

Дело N А46-27686/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Гладышевой Е.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10722/2012) общества с ограниченной ответственностью "Витязь и К" на решение Арбитражного суда Омской области от 09 ноября 2012 года по делу N А46-27686/2012 (судья Гущин А.И.), принятое по иску открытого акционерного общества "Омскгоргаз" (ОГРН 1025500972881, ИНН 5504037369) к обществу с ограниченной ответственностью "Витязь и К" (ОГРН 1045501006352, ИНН 5501077363) о взыскании 37 591 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Омскгоргаз" - Божко О.И. по доверенности N 2 от 14.01.2013, Ленская А.Ю. по доверенности от 17.01.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "Витязь и К" - Лосева Я.В. по доверенности б/н от 27.02.2012; Косых С.В. по доверенности б/н от 27.02.2012;

установил:

открытое акционерное общество "Омскгоргаз" (далее - ОАО "Омскгоргаз", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Витязь и К" (далее - ООО "Витязь и К", ответчик, податель жалобы) о взыскании суммы неустойки по договору транспортировки газа от 03.08.2011 N 02р-17 за период с августа по декабрь 2011 года в размере 35 481 руб. 98 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 109 руб. 72 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 35 481 руб. 98 коп. штрафной неустойки за выборку газа менее договорного объема поставки газа, 2 582 руб. 22 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.11.2012 по делу N А46-27686/2012 исковые требования ОАО "Омскгоргаз" удовлетворены частично; с ООО "Витязь и К" в пользу ОАО "Омскгоргаз" взысканы 35 481 руб. 98 коп. неустойки, 1 887 руб. 76 коп. расходов по уплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Витязь и К" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения иска, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующие обстоятельства:

- истцом не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие невыборку газа за август и сентябрь 2011 года. Представленные распечатки электронных писем таким доказательствами не являются, так как из них невозможно определить, кем они составлены и какие сведения в них содержатся;

- судом первой инстанции не оценены доводы ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ОАО "Омскгоргаз" представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Витязь и К" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ОАО "Омскгоргаз" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 15.01.2013, объявлялся перерыв до 22.01.2013. Информация о перерыве размещена в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

После перерыва представители истца и ответчика поддержали позицию, изложенную ранее.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения исковых требований в сумме 35 481 руб. 98 коп.; в остальной части обжалуемое решение не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность судебного акта в оспариваемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Омской области от 09.11.2012 по настоящему делу в обжалуемой части.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования истца, пришел к выводу о нарушении ответчиком условий договора о выборке газа в количестве определенном договором, а, следовательно, об обоснованности начисления ответчику штрафной неустойки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации - далее ГК РФ).

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства в силу статьи 329 ГК РФ является неустойка.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 7.5 договора от 03.08.2011 N 02р-17, в случае выборки покупателем в течение месяца поставки газа менее договорного месячного объема газа (за исключением наступления обстоятельств непреодолимой силы (форс-можор) или недопоставки газа поставщиком), стоимость услуг по транспортировке невыбранного объема газа признается штрафной неустойкой и рассчитывается по формуле, изложенной в данном пункте договора: S неуст. мес. = (V дог. мес. - V факт. мес.) * T тр. мес., где:

S неуст. мес. - сумма неустойки, рассчитанная за месяц;

V дог. мес. - договорной месячный объем газа;

V факт. мес. - объем газа, фактически выбранный покупателем;

T тр. мес. - тариф на услуги транспортировки газа отчетного месяца по настоящему договору.

Оплата штрафной неустойки, рассчитанной в соответствии с настоящим пунктом, производится не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным.

В обоснование факта выборки газа менее договорного месячного объема истцом представлены акты об оказании услуг за октябрь-декабрь 2011 года (листы дела 18-20), реестрами ОГГ за август и сентябрь 2011 года (листы дела 59-66).

Поэтому требование о привлечении ответчика в ответственности за нарушение договорных обязательств заявлено истцом правомерно.

По расчету истца неустойка за период с августа по декабрь 2011 года составила с учетом переплаты 35 481 руб. 98 коп. (лист дела 38).

Доводы ответчика о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие объем невыбранного газа за август и сентябрь 2011 года, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно пункту 2.1 договора от 03.08.2011 N 02р-17, в августе 2011 года ответчик обязался выбрать 1,000 тыс. куб.м, в сентябре - 5,000 тыс. куб.м, октябре - 63,000 тыс. куб.м, ноябре - 95,000 тыс. куб.м, декабре - 125,000 тыс. куб.м.

Пунктом 4.5 договора предусмотрено, что по окончании каждого календарного месяца уполномоченные представители сторон подписывают акт фактически транспортированного объема газа отдельно по точкам подключения сетей покупателя к газораспределительным сетям ГТО. Указанный акт предоставляется покупателем не позднее 5-го числа каждого месяца, следующего за расчетным.

Истцом в материалы дела представлены распечатки реестров поставщика газа за август и сентябрь 2011 года, согласно которым по данным ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" в августе и сентябре 2011 года ООО "Витязь и К" выборка газа осуществлена в размере 0,000 тыс. куб.м.

ООО "Витязь и К" в материалы дел не представлены сведения об ином количестве транспортировки газа за период с августа по сентябрь 2011 года в его адрес.

При этом коль скоро учет количества потребления являлся обязанностью ответчика (раздел 4 договора, лист дела 13), именно на нем лежит и обязанность опровержения утверждения истца об отсутствии потребления газа в указанные месяцы.

Соответственно, доводы жалобы о дефектах представленных истцом доказательств не могут повлиять на результат разрешения спора.

Доводы ответчика о том, что предъявленная к взысканию истцом неустойка явно несоразмерна нарушенному обязательству, судом апелляционной инстанции также отклоняются.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ (отзыв на исковое заявление - листы дела 42-44), однако суд первой инстанции не нашел оснований для ее снижения.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд правомерно отказал в удовлетворении данного заявления.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 N 81 (пункты 1, 2, 3) даны следующие разъяснения.

Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Поскольку требование о снижении размера неустойки заявлено ответчиком, именно на нем лежит обязанность представить доказательства возможного размера убытков для сопоставления их с начисленной неустойкой.

Между тем, ответчиком доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, а именно того, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Поскольку ответчиком таких доказательств не представлено, у суда апелляционной инстанции отсутствуют полномочия осуществлять снижение неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Доводы жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство ответчика, направленное на такое обоснование, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Так, в судебном заседании от 16.10.2012 года ответчик заявил ходатайство об истребовании у истца данных о себестоимости транспортировки газа в целях выяснения составляющих тарифа на транспортировку, применяемого в расчете неустойки.

Между тем, во-первых, обращение с таким ходатайством к ответчику противоречит принципу состязательности сторон, поскольку истец не обязан предоставлять доказательства в обоснование доводов истца (за исключением случаев невозможности получить такие доказательства из иного источника и наличия законной обязанности у второй стороны по его хранению или по причине недобросовестных действий другой стороны).

Во-вторых, указанное ходатайство не содержало ссылки на конкретный документ, который предлагался ответчиком к раскрытию и который бы прямо относился к транспортировке газа в адрес ответчика.

Так, состав тарифа на транспортировку прямо установлен Методическими указаниями по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, утвержденными Приказом ФСТ РФ от 15.12.2009 N 411-э/7.

В частности, согласно пункту 5 Методических указаний расчет тарифов предусматривает их установление на уровне, обеспечивающем субъекту регулирования (ГРО) получение планируемого объема выручки от оказания услуг по регулируемому виду деятельности в размере, необходимом для:

а) возмещения экономически обоснованных расходов, связанных с транспортировкой газа;

б) обеспечения получения обоснованной нормы прибыли на капитал, используемый в регулируемом виде деятельности (до разработки методики определения размера стоимости основных средств, иных материальных и финансовых активов, используемых в транспортировке газа, учитывается размер чистой прибыли в регулируемом виде деятельности, необходимый для покрытия согласованных расходов субъектов регулирования (ГРО);

в) учета в структуре тарифов всех налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом возможные убытки кредитора не исчерпываются расходами на транспортировку, но и включают в себя неполученные доходы (обеспечение обоснованной нормы прибыли).

Согласно пункту 24 Методических указаний для утверждения (пересмотра) тарифов субъект регулирования (ГРО) вместе с заявлением об установлении (пересмотре) тарифов представляет в ФСТ России расчет тарифов с обосновывающими материалами по формам приложений N N 2 - 4.

Одним из приложений (Приложение N 2) является расчет расходов субъекта регулирования по транспортировке газа по газораспределительным сетям.

Поэтому если ответчик имел намерение обосновать размер возможных убытков истца от неоказания услуг по причине недобора газа, он был вправе ходатайствовать об истребовании конкретного документа, представленного истцом в орган тарифного регулирования у этого органа, а не ходатайствовать о том, чтобы истец по его просьбе обосновал себестоимость своих собственных услуг в целях рассмотрения заявленного иска.

К тому же в зависимости от объемов потребления газа конечными потребителями размер тарифа на транспортировку устанавливается дифференцированно по группам конечных потребителей согласно приложению N 1 к Методическим указаниям с использованием корректирующих коэффициентов (пункт 12 Методических указаний).

То есть, истец в целях установления тарифа в любом случае не осуществлял отдельный расчет себестоимости транспортировки газа в адрес ответчика, а соответственно, не располагал таким документом.

В то же время сопоставление ответчиком стоимости услуг по транспортировке к его объектам газопотребления со средней стоимостью услуг, полученной на основании анализа выручки истца за 2011 года суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку тариф, установленный для ответчика, многократно превышает указанную среднюю величину. Тем самым предполагается, что стоимость транспортировки газа в адрес ответчика существенно превышает стоимость транспортировки газа в адрес основной группы потребителей истца.

Поэтому суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у ответчика не было реальных препятствий для обоснования возможного размера убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, и истребования надлежащих доказательств в целях такого обоснования.

Риск последствий несовершения надлежащих процессуальных действий по доказыванию своих возражений лежит на ответчике (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Апелляционная жалоба остается без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 09 ноября 2012 года по делу N А46-27686/2012 (судья Гущин А.И.) в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10722/2012) общества с ограниченной ответственностью "Витязь и К" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семёнова