Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2013 г. N 15АП-15096/12

город Ростов-на-Дону

25 января 2013 г.

дело N А32-34419/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился (извещён надлежащим образом, т.3, л.д. 85, уведомление 344002 57 5148 5 вручено 09.01.13г.)

от заинтересованного лица: представитель не явился (извещён надлежащим образом, т.3, л.д. 105)

от третьего лица: представитель не явился (извещён надлежащим образом, т.3, л.д. 97, 101-102, уведомление 344002 57 51450 8 вручено 16.01.13г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия "Волжская автомобильная колонна N 1732", на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2012 по делу N А32-34419/2010 по заявлению: Департамента транспорта Краснодарского края к заинтересованному лицу: Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю при участии третьего лица: Муниципального унитарного предприятия "Волжская автомобильная колонна N 1732" о признании недействительными решения, предписания. принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

департамент по транспорту и связи Краснодарского края (после переименования - департамент транспорта Краснодарского края) (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения от 02.11.10 по делу N 212/2010 и предписания от 02.11.10 N 58-212/2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное унитарное предприятие "Волжская автомобильная колонна N 1732" (далее - предприятие).

Решением суда первой инстанции от 01.04.11г., оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 04.07.11г., департаменту отказано в удовлетворении заявленных требований на том основании, что в действиях департамента по отказу предприятию в согласовании технологической документации вновь открываемого регулярного автобусного маршрута "Волжский - Волгоград - Краснодар - Анапа" содержатся признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ).

Постановлением суда кассационной инстанции от 12.09.11г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены в связи с тем, что они были приняты при неполном исследовании всех обстоятельств по делу и доводов участвующих в деле лиц.

Дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции со следующими указаниями:

1) по эпизоду о наложении проекта расписания маршрута предприятия на расписание действующих маршрутов по территории Краснодарского края ("Абинск-Краснодар" N 241, "Краснодар-Нальчик" N 571, "Краснодар-Астрахань" N 800, "Краснодар-Анапа" N 244Э) - в совокупности оценить доказательства и доводы участвующих в деле лиц и проверить законность решения и предписания управления с учетом соблюдения принципа добросовестной конкуренции всех хозяйствующих субъектов, претендующих на работу на спорном автобусном маршруте, с учётом следующего:

- суды сделали вывод о том, что обозначенные департаментом как совпадающие с маршрутом, представленным предприятием ("Абинск-Краснодар" N 241, "Краснодар-Нальчик" N 571, "Краснодар-Астрахань" N 800, "Краснодар-Анапа" N 244Э), имеют различные направления движения, конечные пункты и время в пути, но не оценили доводы департамента о том, что спорный маршрут проходит по дорогам общего пользования, где уже проложены автобусные маршруты по перевозке пассажиров, имеет с ними общий путь следования на отдельных участках, общие остановочные пункты и близкие временные параметры прибытия и отправления, и более раннее отправление автобусов предприятия (из Абинска в Краснодар - за 5 минут до автобуса краевого маршрута "Абинск - Краснодар" N 241; из г. Кропоткина и ст. Тбилисской в г. Краснодар - за 19 минут до автобуса межсубъектного маршрута "Нальчик - Краснодар" N 571; из г. Краснодара в г. Кропоткин - за 9 минут до автобуса межсубъектного маршрута "Краснодар - Астрахань" N 800; из г. Краснодара в г. Анапу - за 20 минут до автобуса краевого маршрута "Краснодар - Анапа" N 244Э), что ущемляет интересы других перевозчиков, работающих на автобусных маршрутах в результате конкурсного отбора;

2) по эпизоду о наличии свободных провозных возможностей и нецелесообразности открытия нового маршрута - выводы судов о том, что на спорном маршруте предприятие не предусмотрело предварительную реализацию билетов, прохождение автобусов в ночное время, что свидетельствует о малой вероятности посадки в эти автобусы пассажиров на территории Краснодарского края, основаны на предположениях и сделаны без совокупной оценки доказательств и доводов всех участвующих в деле лиц, и в частности, доводов департамента о том, что из г. Волжский в г. Анапу автобусы предприятия идут ночью с пассажирами, а возвращаются в дневное время порожними, что обеспечивает предприятию возможность перевозки пассажиров в пределах Краснодарского края; средний коэффициент использования вместимости автобусов на межмуниципальном междугороднем маршруте регулярного сообщения "Краснодар - Анапа" составляет 0,62, а по маршруту "Краснодар - Волгоград" - 0,39, что свидетельствует о полной удовлетворенности потребности населения в регулярных пассажирских перевозках по пути следования "Волжский - Анапа";

3) по эпизоду об указании предприятием недостоверных данных о расстоянии между линейными сооружениями Краснодарского края - выяснить причину расхождения в показателях расстояний между станциями, содержащимися в документации предприятия и департамента (в документах предприятия расстояние между населенными пунктами Белая Глина и Новопокровская составляет 21 км, по данным департамента расстояние между указанными населенными пунктами составляет - 24 км; в документах предприятия расстояние между населенными пунктами Анапа и Крымск - 61 км, по данным департамента расстояние между указанными населенными пунктами - 64 км), в совокупности оценить доводы и доказательства участвующих в деле лиц по данному эпизоду и указать, почему могут быть приняты одни показатели расстояний между станциями и отклонены другие, учтя при этом, что департамент является органом исполнительной власти, уполномоченным обследовать автобусные маршруты Краснодарского края, определять точные расстояния между остановочными пунктами всех проходящих через них автобусных маршрутов, в том числе, с целью контроля за установлением провозной платы;

4) оценить изложенное в оспариваемом предписании управления требование о прекращении нарушения п. 2 ч. 1 ст. 15 закона N 135-ФЗ путём рассмотрения заявки предприятия для оформления документов в соответствии с требованиями утверждённого приказом Минтранса России от 14.08.2003 N 178 "Порядка формирования сети регулярных автобусных маршрутов между субъектами Российской Федерации" (далее - Порядок) с сообщением управлению о выполнении предписания в 10-дневный срок с даты регистрации направленного предприятию ответа департамента, с учётом того, что в соответствии с пунктом 9 Порядка департамент вправе направить перевозчику аргументированный отказ в согласовании с указанием конкретных причин;

5) выяснить, что конкретно должен сделать департамент во исполнение п. 2 предписания управления от 02.11.2010 N 58-212/2010, если на заявку предприятия о согласовании паспорта и расписания движения автобусов по вновь открываемому маршруту "Волжский - Волгоград - Краснодар - Анапа" департамент ответил отказом.

Решением от 19.09.12г. суд первой инстанции при новом рассмотрении дела удовлетворил заявленные департаментом требования. Судебный акт мотивирован тем, что департамент подтвердил законность и обоснованность выраженного в письме от 15.03.10 N 60-1147/10-04.04 отказа в согласовании технологической документации на открытие нового маршрута, в то время как управление не представило доказательств наличия законных основания для вынесения оспариваемых решений и предписания. В обоснование принятого решения суд сослался на следующее. Открытие маршрута с предлагаемым расписанием поставит других перевозчиков, маршруты которых имеют со спорным маршрутом совпадающие участки (маршруты "Абинск-Краснодар" N 241, "Краснодар-Нальчик" N 571, "Краснодар-Астрахань" N 800, "Краснодар-Анапа" N 244Э), в заведомо неблагоприятные условия ведения деятельности. Средние коэффициенты использования вместимости автобусов на межмуниципальном междугороднем маршруте регулярного сообщения "Краснодар - Анапа" (0,62) и по маршруту "Краснодар - Волгоград" (0,39) свидетельствуют о полной удовлетворенности потребности населения в регулярных пассажирских перевозках по пути следования "Волжский - Анапа". Расхождения в показателях расстояний между станциями, обозначенными предприятием и указанными департаментом в актах замера может повлечь неправильное установление провозной платы, которая на автобусных маршрутах складывается исходя из стоимости перевозки одного пассажира на расстояние равное одному километру пути. В деле отсутствуют доказательства совершения департаментом действий в ущерб конкурентным отношениям и по преимущественному принципу, т.е. нарушений, могущих привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, о наличии действительных либо возможных последствий по факту создания департаментом административного барьера. Изложенный в письме от 15.03.10 N 60-1147/10-04.04 отказ департамента в согласовании технологической документации на открытие нового маршрута является актом реализации департаментом меры административно-правовой оценки заявления инициатора открытия маршрута со стороны уполномоченного госоргана о возможности его открытия. Данный отказ произведён департаментом в пределах предоставленного ему п. 10 Порядка права на аргументированный отказ перевозчику в открытии маршрута с указанием конкретных причин, что и было сделано департаментом в рассматриваемом деле. Управление при рассмотрении дела N 212/2010 не выяснило соблюдение предприятием процедуры открытия маршрута, а именно: по документам предприятия не проводилась экспертиза в соответствии с п.п. 2, 8 Порядка и Методическими рекомендациями, разработанными в соответствии с Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 14.08.2003 N 178, утвержденными Российского автотранспортного союза (далее - РАС) и согласованными с Министерством транспорта Российской Федерации 16.10.2003 (далее - Методические рекомендации) и отсутствует положительное заключение экспертизы РАС.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприятие подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных департаментом требований. Жалоба мотивирована тем, что спорный маршрут является межсубъектным и к полномочиям департамента не отнесено обследование маршрутов между субъектами Российской Федерации. Совпадение маршрута "Волжский - Анапа" с маршрутами "Абинск-Краснодар" N 241, "Краснодар-Нальчик" N 571, "Краснодар-Астрахань" N 800, "Краснодар-Анапа" N 244Э не является полным, данные маршруты имеют разное время отправления и прибытия в остановочных пунктах, они имеют разные направления движения, разное время в пути следования, разные конечные пункты, это так же разные виды перевозок. Расписание маршрута принято всеми автовокзалами. Отказав в марте 2010 года в согласовании маршрута предприятия по причине в том числе низкого коэффициента заполняемости, департамент в августе 2010 года открыл маршрут N 800 ИП Малачову Т.М. без учёта коэффициента заполняемости. Отказ департамента в согласовании маршрута противоречит требованиям п. 10 Порядка, поскольку он не является обоснованным и аргументированным, в нём не указаны конкретные причины отказа в согласовании. Отказ в согласовании по причине нецелесообразности, нежелания департамента согласовать междугородний автобусный маршрут перевозчику другого субъекта Российской Федерации и при этом создать благоприятные условия перевозки пассажиров только перевозчикам Краснодарского края. Такой отказ нарушает интересы неопределённого круга лиц - пассажиров, в интересах которых в числе прочего общество разработало данный маршрут. Расхождение расстояний в паспорте маршрута не является значительным и могло быть устранено, если бы департамент своевременно сообщил об этом обществу. Это расхождение могло быть обусловлено объективными причинами (изменение дорожной разметки, ремонт дороги с объездом и т.п.), так как департаментом проводились замеры в 2009 году, а предприятием - в 2010 году. Кроме того, департаментом в 2008 году согласован паспорт маршрута "Волгоград-Краснодар" N577, где расстояние между остановками Новопокровской и белая Глина составляет 21 км. (паспорт маршрута зарегистрирован в Минтрансе за N 3435777 от 29.01.08г.), как указано и в паспорте маршрута предприятия, хотя департамент указывает, что это расстояние составляет 23 км. Не понятна позиция, указавшего на необходимость замера расстояний на стандартной авторезине, хотя департамент производил замеры на автомобиле марки "Ауди А4", что не соответствует стандартной авторезине автобуса. Вывод суда об отсутствии у предприятия положительного заключения РАС не подтверждён документально - такое заключение имеется и находится в Управлении транспорта Волгоградской области - данное управление дало своё согласие на открытие маршрута "Волжский-Анапа" только после получения данного положительного заключения. После такого согласования Управление транспорта Волгоградской области направило согласованную технологическую документацию предприятия на согласование в департамент. Кроме того, отсутствие данного заключения, либо его ненадлежащий характер не являлись причиной отказа департамента в согласовании. Открытие межсубъектного маршрута "Волжский-Анапа" планируется на вывоз пассажиров города Волжский и пригорода на море в г. Анапу без ущерба интересам перевозчикам Краснодарского края. Департаментом не рассматривалась возможность открытия данного маршрута без остановок по Краснодарскому краю.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу с дополнительными пояснениями к нему просит апелляционную жалобу удовлетворить и решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на законность оспариваемых в деле решения и предписания.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, управление и предприятие известили суд о возможности рассмотрения жалобы без участия их представителей, в связи с чем и на основании ч.ч. 2,3 ст. 156 АПК РФ судебное разбирательство по апелляционной жалобе проводится в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Предприятие письмом N 07-101 от 28.12.12г. предоставило информацию по поставленным в определении суда апелляционной инстанции в определении от 05.12.12г. вопросам (т.3, л.д. 101-102), предоставило копию паспорта на спидометр N 08 по вопросу о проведении замеров расстояний. Протокольным определением данный документ приобщён к материалам дела для проверки доводов предприятия и в целях исполнения указаний суда кассационной инстанции, данных при направлении дела на новое рассмотрение (т.3, л.д. 103).

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, предприятием имеет лицензию N АСС-34-033497 на осуществление перевозки пассажиров автомобильным транспортом в пределах Российской Федерации (т.1, л.д. 146).

Предприятие выступило инициатором открытия автобусного маршрута "Волжский - Анапа" между субъектами Российской Федерации - Волгоградской области и Краснодарского края следования из г. Волжский Волгоградской области в г. Анапа Краснодарского края через г. Волгоград и г. Краснодар и обратно (т.1, л.д. 145, 125, 126-139, 141-144).

На территории Краснодарского края орган исполнительной власти Краснодарского края в области реализации государственной политики по обеспечению устойчивого функционирования и комплексного развития транспортного комплекса, а также специально уполномоченным органом в области организации транспортного обслуживания населения на межмуниципальных маршрутах регулярного сообщения, пролегающих в границах территории Краснодарского края, является департамент.

На территории Волгоградской области органом таким органом исполнительной власти является Управление транспорта и коммуникаций Администрации Волгоградской области (далее - управление транспорта).

27.02.12г. управление транспорта письмом N 25-02-06/286 просило департамент рассмотреть и согласовать в соответствии с п. 9 Порядка паспорт и расписание движения автобусов по вновь открываемому маршруту "Волжский - Анапа" (т.1, л.д. 140, 123, 125, 126-139).

15.03.10г. департаментом по результатам рассмотрения указанного обращения в адрес управления транспорта было направлено письмо N 60-1147/10-04.04, в котором в соответствии с п. 10 Порядка сообщалось об отказе в согласовании представленной управлением транспорта технологической документации на открытие нового регулярного автобусного маршрута "Волжский - Анапа". Отказ в согласовании мотивирован тем, что в результате проведенного специалистами департамента анализа представленной документации выявлено, что проект расписания движения автобусов по маршруту "Волжский - Анапа" накладывается на расписание движения действующих автобусных маршрутов по территории Краснодарского края и в представленной предприятием документации указаны неверные расстояния между линейными сооружениями Краснодарского края. Так же в письме было дополнительно сообщено, что на автобусных маршрутах, связывающих города Волгоградской области с городами Краснодарского края, имеются свободные провозные возможности. В связи с этим открытие нового автобусного маршрута между субъектами Российской Федерации "Волжский - Анапа", по мнению департамента, нецелесообразно (т.1, л.д. 93)

12.04.10г. предприятие письмом N 07-52 обратилось к департаменту, в котором просило в соответствии с п. 10 Порядка предоставить предприятию согласованные документы на открытие маршрута "Волжский - Анапа", либо аргументированный отказ в таком согласовании с указанием конкретных причин такого отказа для его последующего обжалования (т.1, л.д. 124).

15.06.10г. департамент в ответ на указанное обращение предприятия письмом N 60-2756/10-04/07 сообщил ему о том, что поскольку обращение о согласовании технологической документации по маршруту "Волжский - Анапа" поступило от управления транспорта, аргументированный отказ в согласовании документации был направлен в адрес указанного управления, в связи с чем предприятию рекомендуется обратиться за получением данного отказа департамента к управлению транспорта. Технологическая документация по маршруту (паспорт маршрута и расписание движения автобусов) была департаментом предприятию возвращена (т.1, л.д. 123).

20.07.10г. в управление поступило обращение предприятия от 15.07.10г. N 07-87 о нарушении департаментом при отказе в согласовании межсубъектного маршрута "Волжский - Анапа" требований антимонопольного законодательства п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ (т.1, л.д. 87-88).

13.09.10г. приказом управления N 340 по заявлению общества было возбуждено дело N 212/2010 по признакам нарушения в действиях департамента антимонопольного законодательства (т.1, л.д. 160).

02.11.10г. комиссией управлением по результатам рассмотрения заявления предприятия в рамках дела N 212/2010 принято решение (резолютивная часть оглашена 20.10.10г.), которым: в действиях департамента, выразившихся в необоснованном препятствовании осуществлению деятельности предприятия путём отказа в согласовании технологической документации регулярного автобусного маршрута между субъектами Российской Федерации "Волжский - Анапа" признан факт нарушения п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ (п.2); решено выдать департаменту предписание о прекращении нарушения п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ путём рассмотрения заявки предприятия для оформления документов на осуществление перевозок пассажиров по автобусному маршруту между субъектами Российской Федерации "Волжский - Анапа" в соответствии с требованиями Порядка, в двухмесячный срок с даты поступления документов от перевозчика (п. 3); передать материалы дела N 212/2010 должностному лицу для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении по факту принятия департаментом ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ (п.4) (т.1, л.д. 14-21).

02.11.10г. комиссией управления на основании принятого решения департаменту выдано предписание N 58-212/2010, которым департаменту предписано: прекратить нарушение п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ, выразившееся в необоснованном препятствовании осуществлению деятельности предприятия путём отказа в согласовании технологической документации регулярного автобусного маршрута между субъектами Российской Федерации "Волжский - Анапа" (п.1); департаменту рассмотреть заявку для оформления документов на осуществление перевозок по автобусному маршруту между субъектами Российской Федерации по маршруту "Волжский - Анапа" в соответствии с требованиями Порядка, в двухмесячный срок с даты поступления документов от перевозчика (п.2); о выполнении предписания сообщить управлению в десятидневный срок с даты регистрации ответа департамента, направленного перевозчику в соответствии с требованиями Порядка (п.3) (т.1, л.д. 12-13).

Оценив произведённый департаментом в письме от 15.03.10г. N 60-1147/10-04.04 в соответствии с п. 10 Порядка по обращению управления транспорта от 27.02.12г. N 25-02-06/286 отказ в согласовании технологической документации на открытие нового регулярного автобусного маршрута "Волжский - Анапа", комиссия управления пришла к выводу о том, что он нарушает п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ, поскольку представляет собою необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами при организации транспортного обслуживания населения, которое приводит к ограничению, устранению конкуренции, являющее барьером входа на товарный рынок перевозок автомобильным транспортом на территории Краснодарского края.

Этот вывод мотивирован комиссией управления тем, что указанные в названном письме департамента обоснования отказа в согласовании документации не нашли своего подтверждения в документах, предоставленных департаментом в ходе рассмотрения антимонопольного дела N 212/2010.

В частности, указанные департаментом как совпадающие с маршрутом, представленным предприятием, проходящие по территории Краснодарского края маршруты N 241 "Абинск-Краснодар", N 571 "Краснодар-Нальчик", N 800 "Краснодар-Астрахань", N 244Э "Краснодар-Анапа", имеют по сравнению с инициированным предприятием маршрутом "Волжский - Анапа" различные направления движения, разные конечные пункты и разное время в пути. Абсолютное совпадение данных маршрутов департаментом не подтверждено. Указанные департаментом совпадения данных маршрутов являются незначительными и не могут повлиять на заполняемость проходящих по территории Краснодарского края маршрутов, так как реализация билетов по предлагаемому предприятием маршруту "Волжский - Анапа", по информации предприятия, на промежуточных станциях, будет осуществляться при наличии свободных мест и при этом предварительная продажа билетов на промежуточных станциях производиться не будет. Доказательств, подтверждающих наличие других перевозчиков на маршруте "Волжский - Анапа", департаментом не предоставлено.

Предприятие инициировало открытие нового маршрута "Волжский - Анапа" в связи с тем, что в летний период из г. Волжского в г. Анапу возрастает поток пассажиров с началом пути следования из г. Волжского до конечной остановки в г. Анапе, основные пассажиры будут направляться из г. Волжского до конечной остановки в г. Анапе. Администрация Волгоградской области согласовала новый маршрут "Волжский - Анапа", несмотря на наличие действующего маршрута "Волгоград - Краснодар".

Департаментом так же не указано, какие неверные расстояния между линейными сооружениями Краснодарского края включены в технологическую документацию на открытие нового регулярного автобусного межсубъектного маршрута "Волжский - Анапа".

Не согласившись с решением и предписанием управления, департамент обжаловал их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление департамента не подлежало удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в том числе запрещаются необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Вопросы открытия инициирования предприятием проходящего по субъектам Российской Федерации Волгоградская области и Краснодарский край автобусного маршрута "Волжский - Анапа" регламентированы утверждённым приказом Минтранса России от 14.08.2003 N 178 "Порядком формирования сети регулярных автобусных маршрутов между субъектами Российской Федерации" (Порядок).

Пунктом 2 Порядка установлено, что работа по формированию сети регулярных автобусных маршрутов между субъектами Российской Федерации осуществляется Министерством транспорта Российской Федерации с привлечением Российского автотранспортного союза и других организаций.

В соответствии с п. 3 Порядка, открытие маршрутов производится по согласованию с заинтересованными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В силу п.п. 12 п.2 ст. 23.6 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", решение вопросов организации транспортного обслуживания населения автомобильным транспортом в пригородном и межмуниципальном сообщении отнесено к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации.

Пунктом 1 Положения о Департаменте и связи Краснодарского края, утвержденного постановлением главы администрации Краснодарского края от 12.05.2004 N 449 установлено, что департамент является органом исполнительной власти Краснодарского края в области реализации государственной политики по обеспечению устойчивого функционирования и комплексного развития транспортного комплекса, а также специально уполномоченным органом в области организации транспортного обслуживания населения на межмуниципальных маршрутах регулярного сообщения, пролегающих в границах территории Краснодарского края.

Таким образом, департамент является органом исполнительной власти, к компетенции которого в соответствии с п. 3 Порядка отнесено согласование открытия межсубъектных междугородных автобусных маршрутов, проходящих по территории Краснодарского края.

Перечень документов, подлежащих разработке перевозчиком для решения вопросов по открытию регулярного маршрута, приведён в п. 6 Порядка.

Согласно п. 7 Порядка, для решения вопроса об организации регулярного автобусного маршрута между субъектами Российской Федерации рассматриваются следующие документы: заявка на открытие маршрута с указанием для юридического лица наименования, организационно-правовой формы, местонахождения, наименования банковского учреждения и номера расчетного счета, для индивидуального предпринимателя - фамилии, имени, отчества, данных документа, удостоверяющего личность; копии учредительных документов и копия свидетельства о государственной регистрации юридического лица; копия свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя; копия лицензии на осуществление перевозки пассажиров автомобильным транспортом; документ, содержащий сведения о количестве и типе транспортных средств; документы, перечисленные в п. 6 Порядка.

Согласно п. 8 Порядка, представленные для решения вопроса об организации регулярного автобусного маршрута между субъектами Российской Федерации документы регистрируются, по ним проводится экспертиза, и при ее положительном завершении они направляются в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, с территории которого начинается маршрут, для принятия решения о возможности его открытия.

Согласно п. 9 Порядка, после получения согласия на открытие маршрута от органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации оформляется паспорт маршрута, после чего паспорт маршрута, расписание движения автобуса и ходатайство о согласовании открытия маршрута направляются в субъекты Российской Федерации, по территории которых будет проходить или заканчиваться вновь открываемый маршрут.

Таким образом, направление ходатайства о согласовании открытия маршрута в субъекты Российской Федерации, по территории которых открываемый маршрут будет проходить после выхода за границы субъекта Российской Федерации, с территории которого данный маршрут начинается, осуществляется только после последовательного прохождения следующих этапов: получения документами на открытие маршрута положительного заключения экспертизы, получения согласия на открытие маршрута от уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, с территории которого начинается маршрут, оформления паспорта маршрута.

Поскольку предложенный предприятием маршрут "Волжский - Анапа" начинается с территории Волгоградской области, первоначально получившие положительное заключение экспертизы документы на открытие маршрута по перечню п. 7 Порядка, должны были направляться в управление транспорта в соответствии с п. 8 Порядка.

Учитывая, что после Волгоградской области заявленный предприятием маршрут "Волжский - Анапа" должен проходить по территории Краснодарского края, после получения согласия на открытие маршрута от управления транспорта и оформления паспорта маршрута, данный паспорт маршрута с расписанием движения автобуса и ходатайством о согласовании открытия маршрута должны были быть направлены для согласования в департамент.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что в департамент обращение о согласовании технологической документации на открытие межсубъектного маршрута "Волжский - Анапа" в соответствии с п. 9 Порядка поступило от управления транспорта с паспортом маршрута и расписанием движения автобусов с письмом от 27.02.10г. N 35-02-06/286 (т.1, л.д. 140). Впоследствии данные документы, полученные департаментом от управления транспорта, были возвращены департаментом предприятию по его обращению письмом от 15.06.10г. N 60-2756/10-04/07 (т.1, л.д. 123).

Из этого следует, что подготовленные предприятием для открытия межсубъектного маршрута "Волжский - Анапа" документы до направления в департамент обращения о согласовании технологической документации прошли предусмотренную п.п. 2, 8 Порядка экспертизу РАС, получили её положительное заключение и получения согласия на открытие данного маршрута от управления транспорта. На это так же ссылается и предприятие в пояснениях N 07-101 от 28.12.12г. (т.3, л.д. 102).

Департамент в проверявшемся на предмет соответствия антимонопольному законодательству отказе в согласовании представленной управлением транспорта технологической документации на открытие нового регулярного автобусного маршрута "Волжский - Анапа", изложенном в письме от 15.03.10г. N 60-1147/10-04.04, так же не ссылался на отсутствие положительного заключения экспертизы у предоставленной управлением транспорта документации по маршруту "Волжский - Анапа", либо на иное несоблюдение процедуры открытия маршрута, и не указывал на эти обстоятельства в качестве основания для отказа в согласовании данной документации.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о том, что по документам предприятия не проводилась экспертиза в соответствии с заключение экспертизы РАС и по этой документации отсутствует положительное заключение экспертизы РАС.

Именно получение положительного заключения экспертизы РАС, исходя из предусмотренной п.п. 8, 9 Порядка последовательности, предшествовало получению согласия на открытие маршрута от управления транспорта и направлению данным управлением документации на согласование в департамент.

Так же, поскольку предметом проверки со стороны управления при принятии оспариваемых в деле решения и предписания выступал вопрос о соответствии антимонопольному законодательству отказа департамента в согласовании, изложенного в письме от 15.03.10г. N 60-1147/10-04.04, выяснение вопроса о наличии положительного заключения к документации предприятия на открытие маршрута и о соблюдении предшествовавшей обращению к департамент предусмотренной п.п. 8, 9 Порядка процедуры экспертирования РАС документации не входит в предмет исследования по настоящему делу. Это обусловлено в частности тем, что департамент в данном письме от 15.03.10г. N 60-1147/10-04.04 не ссылался на данные обстоятельства в качестве оснований для отказа в согласовании предоставленной для открытия маршрута технологической документации. В связи с этим исследование данного вопроса не имеет правового значения для оценки законности оспариваемых в деле решения и предписания комиссии управления.

На этом основании у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для вывода о незаконности оспариваемых решения и предписания комиссии управления на том основании, что комиссия управления при рассмотрении дела N 212/2010 не выяснила соблюдения предприятием процедуры открытия маршрута, а именно: по документам предприятия не проводилась экспертиза в соответствии с п.п. 2, 8 Порядка и Методическими рекомендациями, и отсутствует положительное заключение экспертизы РАС.

Признанный нарушающим требования п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ отказ департамента в согласовании технологической документации на открытие нового регулярного автобусного маршрута "Волжский - Анапа", произведён на основании п. 10 Порядка и сформулирован в письме департамента от 15.03.10г. N 60-1147/10-04.04.

Пунктом 10 Порядка установлено, что согласованные документы на открытие регулярного автобусного маршрута между субъектами Российской Федерации или аргументированный отказ с указанием конкретных причин направляются перевозчику.

Таким образом, из буквального содержания приведённых в п. 10 Порядка требований к содержанию отказа в согласовании документов на открытие маршрута прямо следует, что данный отказ должен быть аргументированным, содержать четкие указания на конкретные причины, по которым этот отказ производится.

Несоблюдение органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации данного требования п. 10 Порядка противоречит принципу правовой определенности и создает потенциальную возможность для злоупотреблений со стороны данных органов в сфере организации межсубъектных перевозок, поскольку не позволяет в том числе лицам, которым этот отказ адресован, достоверно установить точные причины отказа в согласовании документов на открытие новых межсубъектных маршрутов с целью устранения возможных нарушений и создаёт тем самым условия для последующей интерпретации причин отказа в согласовании данными органами по своему субъективному усмотрению после издания отказа на стадии его рассмотрения и проверки.

Это так же создает потенциальную возможность для злоупотреблений со стороны органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в данной сфере организации пассажирских перевозок, в том числе реально ведёт к ограничению данными органами конкуренции в форме необоснованного препятствования ими осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами в сфере пассажирских перевозок, что запрещено п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ.

В письме от 15.03.10г. N 60-1147/10-04.04 департамент указал следующие причины отказа в согласовании технологической документации на открытие нового регулярного автобусного маршрута "Волжский - Анапа":

1) проект расписания движения автобусов по маршруту "Волжский - Анапа" накладывается на расписание движения действующих автобусных маршрутов по территории Краснодарского края;

2) в представленной предприятием документации указаны неверные расстояния между линейными сооружениями Краснодарского края;

3) на автобусных маршрутах, связывающих города Волгоградской области с городами Краснодарского края, имеются свободные провозные возможности, в связи с чем открытие нового автобусного маршрута между субъектами Российской Федерации "Волжский - Анапа", по мнению департамента, нецелесообразно (т.1, л.д. 93).

При этом, в данном письме департаментом не конкретизировано:

1) на расписание каких конкретно действующих автобусных маршрутов по территории Краснодарского края, и в какой части, накладывается проект расписания движения автобусов по маршруту "Волжский - Анапа";

2) какие конкретно неверные расстояния, и между какими конкретно линейными сооружениями Краснодарского края, указаны в представленной предприятием документации;

3) на каких конкретно автобусных маршрутах, связывающих города Волгоградской области с городами Краснодарского края, имеются свободные провозные возможности и в каком объёме, в связи с чем открытие нового автобусного маршрута между субъектами Российской Федерации "Волжский - Анапа" представляется департаменту нецелесообразным.

Предприятие так же обращалось к департаменту с письмом от 12.04.10г. N 07-52, в котором просило департамент предоставить предприятию согласованные документы на открытие маршрута "Волжский - Анапа", либо аргументированный отказ в таком согласовании с указанием конкретных причин такого отказа для его последующего обжалования (т.1, л.д. 124). Департамент в ответе от 15.06.10г. N 60-2756/10-04/07 на данное обращение предприятия сообщил ему о том, что аргументированный отказ в согласовании документации был направлен им в письме от 15.03.10г. N 60-1147/10-04.04 в адрес управления транспорта (т.1, л.д. 123).

Оценив с учётом изложенного приведённые департаментом основания отказа в согласовании технологической документации на открытие нового регулярного автобусного маршрута "Волжский - Анапа" на предмет соответствия приведённым выше требованиям п. 10 Порядка, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что данный отказ требованиям п. 10 Порядка не соответствует, поскольку в нём департаментом не указаны конкретные причины данного отказа в согласовании, позволяющие ясно и однозначно понять точные основания отказа в согласовании.

Содержащиеся в отказе в согласовании открытия нового маршрута формулировки оснований отказа должны исключать возможность двоякого их толкования, равно как и необходимость их дополнительного разъяснения лицу, которому этот отказ произведён.

Вследствие этого данный отказ департамента не может быть квалифицирован в качестве аргументированного и соответствующего принципу правой определённости.

Несоблюдение департаментом требования п. 10 Порядка о предоставлении аргументированного отказа в согласовании маршрута с указанием конкретных причин отказа в согласовании противоречит принципу правовой определенности и создает потенциальную возможность для злоупотреблений со стороны департамента как органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в сфере организации межсубъектных перевозок. Это обусловлено в частности тем, что данный отказ не позволяет предприятию как инициатору открытия маршрута достоверно и однозначно установить точные причины отказа в согласовании документов на открытие предложенного им маршрута с целью устранения возможных нарушений.

Отсутствие в произведённом департаментом отказе в согласовании указания на конкретные причины данного отказа так же создаёт условия для последующей интерпретации причин отказа в согласовании департаментом по своему субъективному усмотрению после издания этого отказа на стадии его рассмотрения и проверки.

Отсутствие в отказе точного указания на конкретные причины такого отказа так же лишает возможности лицо, обратившееся за согласованием открытия маршрута, принять меры к корректировке вызвавших возражение органа частей предоставленной на согласование технологической документации по маршруту таким образом, чтобы после такой корректировки получить необходимое согласование на открытие нового маршрута.

Соответственно, при приведённой в отказе департамента формулировке оснований отказа, департамент имел возможность в отзывах на обращения предприятия, управления транспорта, антимонопольного органа, а так же в стадии судебного разбирательства по данному делу указать практически любые маршруты, расстояния между линейными объектами и коэффициенты заполняемости в обоснование произведённого отказа и возможности проверить, действительно ли они имелись в виду при изготовлении произведённого 15.03.10г. в письме N 60-1147/10-04.04 отказа в согласовании не имеется - оформленные надлежащим образом материалы проверки, по итогам которой, как указано в данном отказе, он и был произведён, не представлялись департаментом ни антимонопольному органу в ходе производства по делу N 212/2010, ни суду на всех стадиях производства по данному делу. Так же департамент не указывал на наличие таких материалов.

Реализация департаментом данной возможности последующей интерпретации оснований произведённого им отказа на стадии его обжалования и проверки прослеживается по материалам настоящего дела.

Так, предприятие обжаловало отказ департамента в антимонопольный орган, не зная, какие конкретно налагающие маршруты, неверные расстояния и пределы заполняемости имел в виду департамент в данном отказе - судя по имеющемуся в материалах дела заявлению предприятия в управление от 15.07.10г. с приложением к нему, департамент на момент этого обращения не разъяснил этих вопросов предприятию (т.1, л.д. 87-88).

О том, расписание каких конкретно действующих автобусных маршрутов по территории Краснодарского края накладывается проект расписания движения автобусов по маршруту "Волжский - Анапа", департамент дал понять только спустя 5 месяцев с даты своего отказа управлению в рамках возбуждённого по заявлению предприятия дела о нарушении антимонопольного законодательства N 212/2010 в ответе от 11.08.10г. N 60-3961/10-04-05 (т.1, л.д. 149-151) на запрос управления о конкретизации причин отказа в согласовании открытия маршрута от 04.08.10г. N 9189/4 (т.1, л.д. 147). При этом, в самом письме от 11.08.10г. N 60-3961/10-04-05 департамент не указал номера и названия данных маршрутов и не назвал части, в которых происходит наложение на них предложенного предприятием к открытию маршрута "Волжский - Анапа". Вместо этого департамент приложил к данному письму в качестве приложений расписания маршрутов N 241 "Абинск-Краснодар", N 571 "Краснодар-Нальчик", N 800 "Краснодар-Астрахань", N 244Э "Краснодар-Анапа" (т.1, л.д. 151, 152, 154-156).

Комиссия управления при рассмотрении антимонопольного дела фактически самостоятельно провела сопоставление указанных маршрутов с маршрутом "Волжский - Анапа" и привела в мотивировочной части принятого решения свой анализ объёма наложения данных маршрутов и анализ существенности данных наложений.

Фактически впервые департамент ясно указал, расписание каких конкретно действующих автобусных маршрутов по территории Краснодарского края и в каких конкретно частях накладывается проект расписания движения автобусов по маршруту "Волжский - Анапа" спустя 8 месяцев с даты произведённого отказа в согласовании - в поданном в Арбитражный суд Краснодарского края заявлении от 26.11.10г. о признании недействительным принятого комиссией управления в рамках дела N 212/2010 решения, по которому возбуждено производство по настоящему делу (т.1, л.д. 5).

В частности, в данном заявлении департамент чётко указал, что расписание маршрута "Волжский - Анапа" накладывается на расписание маршрутов N 241 "Абинск-Краснодар", N 571 "Краснодар-Нальчик", N 800 "Краснодар-Астрахань", N 244Э "Краснодар-Анапа" в части времени отправления - по всем этим маршрутам время отправления автобуса, следующего по маршруту "Волжский - Анапа" более раннее, чем время отправления автобусов по указанным маршрутам.

О том, какие конкретно неверные расстояния, и между какими конкретно линейными сооружениями Краснодарского края, указаны в представленной предприятием документации по маршруту "Волжский - Анапа", департамент впервые сообщил только спустя 8 месяцев с даты отказа в согласовании так же в рассматриваемом в рамках настоящего дела заявлении от 26.11.10г. об оспаривании решения и предписания комиссии управления. Департамент в частности указал, что проектом расписания по маршруту "Волжский - Анапа" установлено расстояние между седом Белая Глина и станицей Новопокровская 21 км, а между городами Анапа и Крымском 61 км., в то время, как утверждённой технологической документацией (паспорт маршрута, расписание движения автобусов) автобусных маршрутов Краснодарского края определены расстояния между указанными пунктами 24 км. и 64 км. соответственно (т.1, л.д. 7) Непосредственно расписания и акты замера расстояний с указанием наименований маршрутов в подтверждение данного указания о расстояниях были представлены департаментом суду позднее, спустя 10 месяцев с даты отказа в согласовании - с дополнением к заявлению от 31.01.11г. (т.1, л.д. 44).

При этом, указание в заявлении от 26.11.10г. наименования населённых пунктов, в отношении которых имеется несовпадение расстояний, предварялось словами: "к примеру _" (т.1, л.д. 7).

Соответственно, департамент не указал, какие конкретно линейные объекты и расстояния между ними они имел в виду в отказе в согласовании от 15.03.1ог. так же и комиссии управления при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, о чем так же в принятом по результатам рассмотрения данного дела решении комиссии управления как на обстоятельство, свидетельствующее о нарушении департаментом установленного п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ запрета.

О том, на каких конкретно автобусных маршрутах, связывающих города Волгоградской области с городами Краснодарского края, имеются свободные провозные возможности и в каком объёме, в связи с чем открытие нового автобусного маршрута "Волжский - Анапа" между субъектами Российской Федерации представляется департаменту нецелесообразным, департамент так же впервые указал при рассмотрении антимонопольным органом дела N 212/2010 в пояснениях без номера и без даты к определению о назначении данного дела к рассмотрению. В данных пояснениях департамент в частности указал, что это межмуниципальные междугородние маршруты регулярного сообщения "Краснодар - Анапа" со средним коэффициентом использования вместимости 0,62 и маршрут "Краснодар - Волгоград" с коэффициентом 0,39, что свидетельствует о полной удовлетворенности потребности населения в регулярных пассажирских перевозках по пути следования "Волжский - Анапа" (т.1, л.д. 164-165).

Кроме того, судя по проставленным визам, расписание маршрута N 800 "Краснодар - Астрахань" подготовлено перевозчиком 04.05.10г., утверждено департаментом 12.05.10г., Министерством промышленности, транспорта и природных ресурсов Астраханской области - 30.06.10г., Агентством по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия - 01.07.10г., Минтрансом России - 12.08.10г. (т.1, л.д. 50, 155), то есть, спустя несколько месяцев после того, как департамент отказал 15.03.10г. в согласовании технологической документации по инициированному предприятием маршруту "Волжский - Анапа".

Таким образом, материалами настоящего дела наглядно подтверждается корректировка и дополнительная конкретизация департаментом причин произведённого им 15.03.10г. отказа в согласовании технологической документации по маршруту "Воджский - Анапа" спустя значительное время после осуществления данного отказа на стадии его обжалования и проверки и без доказательств того, что на дату оспариваемого отказа департамент руководствовался именно теми обстоятельствами и данными, на которые он ссылался позднее в административных процедурах проверки законности данного отказа. Это прямо противоречит требованиям п. 10 Порядка, нарушает принцип законности, конкретности, исполнимости принятого департаментом в регламенте п. 10 Порядка акта, фактически наложившего запрет на осуществление деятельности по открытию нового межсубъектного автобусного маршрута.

В совокупности же все приведённые выше обстоятельства создают потенциальную возможность для злоупотреблений со стороны органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в сфере организации пассажирских перевозок и реально ведут к ограничению данным органом исполнительной власти конкуренции в форме необоснованного препятствования ими осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами в сфере пассажирских перевозок на территории Краснодарского края, что запрещено п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ.

Судом кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение даны обязательные для судов первой и апелляционной инстанций указания дополнительно оценить правомерность и доказанность тех причин произведённого департаментом в письме от 15.03.10г. N 60-1147/10-04.04 отказа в согласовании технологической документации на открытие маршрута "Волжский - Анапа", которые были раскрыты департаментом на стадии рассмотрения дела N 212/2010 о нарушении антимонопольного законодательства и в связи с этим получили оценку в оспариваемом в деле решении комиссии управления, и тех причин, которые департамент раскрыл только суду на стадии оспаривания данного решения комиссии управления и о которых департамент, соответственно, не сообщал ни предприятию и управлению транспорта на стадии принятия отказа, ни управлению при проверке соответствия данного отказа антимонопольному законодательству.

В частности, по эпизоду о наложении проекта расписания маршрута предприятия на расписание действующих маршрутов по территории Краснодарского края ("Абинск-Краснодар" N 241, "Краснодар-Нальчик" N 571, "Краснодар-Астрахань" N 800, "Краснодар-Анапа" N 244Э) суд кассационной инстанции дал указание в совокупности оценить доказательства и доводы участвующих в деле лиц и проверить законность решения и предписания управления с учетом соблюдения принципа добросовестной конкуренции всех хозяйствующих субъектов, претендующих на работу на спорном автобусном маршруте.

При этом суд кассационной инстанции указал, что суды двух инстанций сделали вывод о том, что обозначенные департаментом как совпадающие с маршрутом, представленным предприятием ("Абинск-Краснодар" N 241, "Краснодар-Нальчик" N 571, "Краснодар-Астрахань" N 800, "Краснодар-Анапа" N 244Э), имеют различные направления движения, конечные пункты и время в пути, но не оценили доводы департамента о том, что спорный маршрут проходит по дорогам общего пользования, где уже проложены автобусные маршруты по перевозке пассажиров, имеет с ними общий путь следования на отдельных участках, общие остановочные пункты и близкие временные параметры прибытия и отправления, и более раннее отправление автобусов предприятия (из Абинска в Краснодар - за 5 минут до автобуса краевого маршрута "Абинск - Краснодар" N 241; из г. Кропоткина и ст. Тбилисской в г. Краснодар - за 19 минут до автобуса межсубъектного маршрута "Нальчик - Краснодар" N 571; из г. Краснодара в г. Кропоткин - за 9 минут до автобуса межсубъектного маршрута "Краснодар - Астрахань" N 800; из г. Краснодара в г. Анапу - за 20 минут до автобуса краевого маршрута "Краснодар - Анапа" N 244Э), что ущемляет интересы других перевозчиков, работающих на автобусных маршрутах в результате конкурсного отбора.

Выполняя данное указание суда кассационной инстанции, суд первой инстанции пришёл к выводу о правомерности произведённого департаментом отказа в согласовании технологической документации по маршруту "Волжский - Анапа" по мотиву наложения проекта расписания движения автобусов по указанному маршруту на расписание движения действующих автобусных маршрутов по территории Краснодарского края. В обоснование этого суд первой инстанции сослался на то, что спорный маршрут проходит по дорогам общего пользования, где уже проложены автобусные маршруты по перевозке пассажиров, имеет с ними общий путь следования на отдельных участках, общие остановочные пункты и близкие временные параметры прибытия и отправления, и более раннее отправление автобусов предприятия (из Абинска в Краснодар - за 5 минут до автобуса краевого маршрута "Абинск - Краснодар" N 241; из г. Кропоткина и ст. Тбилисской в г. Краснодар - за 19 минут до автобуса межсубъектного маршрута "Нальчик - Краснодар" N 571; из г. Краснодара в г. Кропоткин - за 9 минут до автобуса межсубъектного маршрута "Краснодар - Астрахань" N 800; из г. Краснодара в г. Анапу - за 20 минут до автобуса краевого маршрута "Краснодар - Анапа" N 244Э), что ущемляет интересы других перевозчиков, работающих на автобусных маршрутах в результате конкурсного отбора.

Суд апелляционной инстанции как суд, повторно рассматривающий дело, дополнительно проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, пришёл к выводу об отсутствии у департамента достаточных оснований для вывода о том, что выявленные им совпадения в расписании маршрута "Волжский - Анапа" с расписаниями движения автобусов по маршрутам N 241 "Абинск Ав - Краснодар Ав", N 571 "Краснодар - Нальчик", N 244Э "Краснодар Ав - Анапа Ав", N 800 "Краснодар - Астрахань" объективно ущемляют интересы перевозчиков, работающих на данных автобусных маршрутах NN 241, 571, 800, 244Э.

В частности, департамент во всех имеющихся в материалах дела заявлениях и пояснениях указывает в качестве причины, которая может повлечь такое ущемление то, что автобус, следующий по маршруту "Волжский - Анапа", по расписанию должен отправляться из начальных пунктов следования маршрутов N N 241, 571, 800, 244Э раньше, чем автобусы, следующие по названным маршрутам, проходит по дорогам общего пользования, где уже проложены автобусные маршруты по перевозке пассажиров, имеет с ними общий путь следования на отдельных участках, общие остановочные пункты и близкие временные параметры прибытия и отправления. По мнению департамента, это объективно может повлечь отток пассажиров с маршрутов NN 241, 571, 800, 244Э за счёт их перехода на автобус, следующий по маршруту "Волжский - Анапа".

Управление в опровержение данного вывода ссылается на отсутствие реальной угрозы такого оттока, поскольку данные маршруты имеют различные направления движения, конечные пункты и время в пути.

Суд апелляционной инстанции, в целях точного исполнения указаний суда кассационной инстанции, не перекладывая на департамент обязанности доказывания правомерности занятой им по делу позиции, в определении от 05.12.12г. предложил департаменту реализовать своё право на предоставление дополнительного обоснования довода о том, что предложенное предприятием расписание движения автобуса по маршруту "Волжский - Анапа" является актом недобросовестной конкуренции по отношению к перевозчикам, осуществляющим перевозки по маршрутам N 241 "Абинск Ав - Краснодар Ав", N 571 "Краснодар - Нальчик", N 244Э "Краснодар Ав - Анапа Ав", N 800 "Краснодар - Астрахань" с учётом всего графика движения, а не только времени отправления автобусов, на которое указывает департамент.

Департамент в "Дополнении по делу" указал, что позиция департамента по данному вопросу отражена в соответствующих заявлениях и пояснениях, имеется в материалах дела и дополнений к ней департамент не имеет (т.3, л.д. 54).

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции сопоставил расписание маршрута "Волжский - Анапа" с расписаниями маршрутов N 241 "Абинск Ав - Краснодар Ав", N 571 "Краснодар - Нальчик", N 244Э "Краснодар Ав - Анапа Ав", N 800 "Краснодар - Астрахань" с учётом позиций департамента и управления и пришёл к выводу о том, что объём совпадения данных расписаний не даёт достаточных оснований для вывода о том, что для потенциальных пассажиров объективно более привлекательными должны казаться автобусы, следующие по маршруту "Волжский - Анапа", чем автобусы, следующие по маршрутам N 241 "Абинск Ав - Краснодар Ав", N 571 "Краснодар - Нальчик", N 244Э "Краснодар Ав - Анапа Ав", N 800 "Краснодар - Астрахань", поскольку, как на то ссылается департамент, автобусы, следующие по маршруту "Волжский - Анапа", проходят по дорогам общего пользования, где уже проложены автобусные маршруты по перевозке пассажиров, имеют с ними общий путь следования на отдельных участках, общие остановочные пункты и близкие временные параметры прибытия и отправления.

Суд апелляционной инстанции полагает, что для такого сопоставления необходимо сопоставить данные маршруты с учётом всего графика движения и его особенностей.

Так, маршрут N 800 "Краснодар - Астрахань" (т.1, л.д. 50), судя по расписанию с маршрутом "Волжский - Анапа" (т.1, л.д. 47), совпадает в пунктах следования: "Краснодар АВ (ЦАВ)" - "Кропоткин АК". Департамент сравнивал данные маршруты в пути следования по направлению из Краснодара в Кропоткин.

Как на то и ссылается департамент, следующий по маршруту "Волжский - Анапа" автобус из г. Краснодара в г. Кропоткин - отправляется в 14:50, то есть, за 9 минут до автобуса межсубъектного маршрута "Краснодар - Астрахань" N 800, время отправки которого 14:59.

При этом так же в г. Краснодар автобус, следующий по маршруту "Волжский - Анапа", прибывает в 14:20. Однако, для автобуса, следующего по маршруту N 800, г. Краснодар - это начальный пункт отправления, что снижает вероятность задержки отправления данного автобуса по сравнению с автобусом маршрута "Волжский - Анапа", для которого эта остановка транзитная и имеется вероятность непредвиденных задержек его прибытия.

Так же следует учесть, что автобус, следующий по маршруту "Волжский - Анапа", прибывает на общую с автобусом маршрута N 800 остановку "Кропоткин АК" в 18:00, что на 28 минут позже автобуса маршрута N 800, время прибытия которого на данную остановку 17:32.

Соответственно, время движения автобуса маршрута "Волжский - Анапа" в пути от "Краснодар АВ (ЦАВ)" до "Кропоткин АК" больше на 19 минут чем автобуса маршрута N 800.

Кроме того, автобус маршрута N 800 следует от Краснодара до Кропоткина прямо, без промежуточных остановок, в то время, как расписание автобуса "Волжский - Анапа" предусматривает промежуточный заход между данными пунктами в Тбилисскую.

Так же автобус маршрута N 800 в Кропоткине помимо остановки "Кропоткин АК (автокасса)" так же заходит на остановку "Кропоткин АВ (автовокзал)", расстояние между которыми 4 км.

Маршрут N 571 "Краснодар - Нальчик" (т.1, л.д. 51), судя по расписанию, совпадает с маршрутом "Волжский - Анапа" (т.1, л.д. 47), в пунктах следования: "Кропоткин АК (автокасса)" - "Тбилисская АС (автостанция)" - Краснодар АВ (ЦАВ).

Как на то и ссылается департамент, следующий по маршруту "Волжский - Анапа" автобус из г. Кропоткина и ст. Тбилисской в г. Краснодар отправляется за 19 минут до автобуса маршрута N 571: автобус маршрута "Волжский - Анапа" со станции "Кропоткин АК" отправляется в 03:10, со станции "Тбилисская АС" - в 03:45, автобус маршрута N 571 со станции "Кропоткин АК" отправляется в 03:29, со станции "Тбилисская АС" - в 04:04.

Однако, при этом автобус маршрута "Волжский - Анапа" прибывает в г. Краснодар в 6:30, что на 25 минут позже, чем автобус маршрута N 571, прибывающий в этот пункт по расписанию в 06:05.

Соответственно, автобус маршрута "Волжский - Анапа" проходит по расписанию данный маршрут за 3 часа 20 минут, в то время, как автобус маршрута N 571 проходит данный маршрут за 2 часа 44 минуты, что на 36 минут меньше, чем автобус маршрута "Волжский - Анапа".

Маршрут N 244Э "Краснодар - Анапа" (т.1, л.д. 48), судя по расписанию, совпадает с маршрутом "Волжский - Анапа" (т.1, л.д. 47) в пунктах начала и окончания маршрута N 244Э: Краснодар - Анапа

Как на то и ссылается департамент, следующий по маршруту "Волжский - Анапа" автобус из г. Краснодара в Анапу отправляется за 20 минут до автобуса маршрута N 244Э: автобус маршрута "Волжский - Анапа" отправляется в 06:40, автобус маршрута N 244Э отправляется в 07:00.

Соответственно, автобус маршрута N 244Э прибывает в Анапу на 20 позже, чем автобус маршрута "Волжский - Анапа": соответственно, прибытие в 10:20 и в 10:00.

Вместе с тем, при сопоставлении названных маршрутов следует учесть, что автобус, следующий по маршруту "Волжский - Анапа", прибывает в Анапу в 06:30. Однако, для автобуса, следующего по маршруту N 244Э, г. Анапа- это начальный пункт отправления, что снижает вероятность задержки отправления данного автобуса по сравнению с автобусом маршрута "Волжский - Анапа", для которого эта остановка транзитная и имеется вероятность непредвиденных задержек его прибытия.

Так же для автобуса маршрута "Волжский - Анапа" расписанием предусмотрено две промежуточных остановки по требованию: "Крымск трасса" и "Абинск трасса".

Маршрут N 241 "Абинск - Краснодар" (т.1, л.д. 49), судя по доводам департамента, совпадает с маршрутом "Волжский - Анапа" (т.1, л.д. 47), в пунктах начала и окончания маршрута N 241: Абинск и Краснодар.

Департамент в частности ссылается на то, что из Абинска в Краснодар автобус маршрута "Волжский - Анапа" отправляется за 5 минут до автобуса маршрута N 241.

Сопоставив расписания данных маршрутов, суд апелляционной инстанции таких совпадений не нашёл, данные маршруты имеют только одну общую остановку - Краснодар. По расписанию маршрут "Волжский - Анапа" имеет остановочный пункт "Абинск трасса", в котором он останавливается по требованию. По расписанию маршрут N 241 имеет обязательную остановку: "Абинск АВ (автовокзал)" - она начальная.

Судя по пояснениям департамента и предприятия, указание в расписании движения автобусов остановки "трасса" означает, что остановка для высадки и посадки пассажиров производится на трассе в местах, отвечающих требованиям безопасности дорожного движения, имеющих съездные карманы и обозначенные дорожными знаками: "Остановка автобусов". Аббревиатура "АВ" в названии остановки означает "автовокзал" (т.3, л.д. 53-54, 101). То есть, остановка "Абинск АВ" производится на автовокзале Абинска. То есть, точки отправления маршрута "Волжский - Анапа" - "Абинск трасса" и маршрута N 271 - "Абинск АВ" в г. Краснодар разные, в связи с чем сравнение времени отправления из них не имеет реального значения для сопоставления степени привлекательности данных маршрутов по отношению друг к другу для пассажиров.

Учитывая, что промежуток отправления данных автобусов с данных остановок составляет 5 минут, они конкурировать друг с другом не могут.

Кроме того, если согласиться с позицией департамента о том, место отправления данных маршрутов из Абинска следует считать одним и тем же, из расписаний данных маршрутов следует, что при отправлении из Абинска по направлению Краснодара на 5 минут раньше, чем автобус маршрута N 241, автобус маршрута "Волжский - Анапа" прибывает в Краснодар на 40 минут позже, чем автобус маршрута N 241: автобус маршрута "Волжский - Анапа" отправляется из Абинска (Абинск трасса) в 12:35 и прибывает в Краснодар в 14:20, а автобус маршрута 241 отправляется из Абинска (Абинск АВ) в 12:40 и прибывает в Краснодар в 13:40.

При этом, если автобус маршрута "Волжский - Анапа" следует от остановки "Абинск трасса" в Краснодар прямо, без остановок, то автобус маршрута N 241 по пути из Абинска до Краснодара делает 6 остановок: "Ахтырский АК", "Ахтырский АП (трасса)", "Холмская АП (ярмарище)", "Холмская АК", "Черногморский АП (трасса)", "Ильский АП (трасса)".

Соответственно, автобус маршрута N 241 по сравнению с автобусом маршрута "Волжский - Анапа" расстояние от Абинска до Краснодара проходит за меньшее время и в течение этого имеет 6 пунктов остановки для посадки - высадки пассажиров.

Оценив приведённые выше особенности движения автобусов по маршрутам N N 800, 571, 244Э, 241 в сравнении с маршрутом "Волжский - Анапа" в совокупности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для вывода о безусловной привлекательности для граждан, желающих добраться в места остановок, совпадающих у данных маршрутов, именно маршрута "Волжский - Анапа" перед маршрутами NN 800, 571, 244Э, 241 и, соответственно, для вывода о том, что согласование маршрута "Волжский - Анапа" приведёт к реальному ущемлению интересов перевозчиков, работающих на автобусных маршрутах NN 800, 571, 244Э, 241.

То обстоятельство, что маршруты N N 800, 571, 244Э, 241, как и маршрут "Волжский - Анапа", проходят по дорогам общего пользования, где уже проложены автобусные маршруты по перевозке пассажиров, имеют общий путь следования на отдельных участках с маршрутом "Волжский - Анапа", общие остановочные пункты и близкие временные параметры прибытия и отправления по некоторым пунктам отправления - прибытия. нивелируется более длительным временем следования автобусов маршрута "Волжский - Анапа" до пунктов назначения, общих с маршрутами NN 800, 571, 244Э, 241, наличием (отсутствием) дополнительных остановок в пути следования между общими остановками, особенностями транзитного следования автобусов маршрута "Волжский - Анапа" и иными частностями, на которые было указано выше при анализе данных маршрутов по отдельности.

Этим же, по сути, руководствовалось и управление при оценке степени основательности отказа департамента в согласовании открытия маршрута "Волжский - Анапа" по мотиву наложения проекта расписания движения автобусов по маршруту "Волжский - Анапа" на расписание движения действующих автобусных маршрутов по территории Краснодарского края.

Кроме того, как уже было указано, расписание маршрута N 800 "Краснодар - Астрахань" было подготовлено перевозчиком 04.05.10г., утверждено департаментом 12.05.10г., Министерством промышленности, транспорта и природных ресурсов Астраханской области - 30.06.10г., Агентством по строительству, транспорту и дорожному хозяйству Республики Калмыкия - 01.07.10г., Минтрансом России - 12.08.10г. (т.1, л.д. 50, 155), то есть, спустя несколько месяцев после того, как департамент отказал 15.03.10г. в согласовании технологической документации по инициированному предприятием маршруту "Волжский - Анапа".

По эпизоду о наличии свободных провозных возможностей и нецелесообразности открытия нового маршрута суд кассационной инстанции указал на то, что выводы судов о том, что на спорном маршруте предприятие не предусмотрело предварительную реализацию билетов, прохождение автобусов в ночное время, что свидетельствует о малой вероятности посадки в эти автобусы пассажиров на территории Краснодарского края, основаны на предположениях и сделаны без совокупной оценки доказательств и доводов всех участвующих в деле лиц, и в частности, доводов департамента о том, что из г. Волжский в г. Анапу автобусы предприятия идут ночью с пассажирами, а возвращаются в дневное время порожними, что обеспечивает предприятию возможность перевозки пассажиров в пределах Краснодарского края; средний коэффициент использования вместимости автобусов на межмуниципальном междугороднем маршруте регулярного сообщения "Краснодар - Анапа" составляет 0,62, а по маршруту "Краснодар - Волгоград" - 0,39, что свидетельствует о полной удовлетворенности потребности населения в регулярных пассажирских перевозках по пути следования "Волжский - Анапа".

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела признал доказанным довод департамента о нецелесообразности согласования маршрута "Волжский - Анапа" в связи с наличием свободных провозных возможностей, сославшись на то, что из г. Волжский в г. Анапу автобусы предприятия идут ночью с пассажирами, а возвращаются в дневное время порожними, что обеспечивает предприятию возможность перевозки пассажиров в пределах Краснодарского края; средний коэффициент использования вместимости автобусов на межмуниципальном междугороднем маршруте регулярного сообщения "Краснодар - Анапа" составляет 0,62, а по маршруту "Краснодар - Волгоград" - 0,39, что свидетельствует о полной удовлетворенности потребности населения в регулярных пассажирских перевозках по пути следования "Волжский - Анапа".

Повторно оценив приведённые выше доводы департамента, суд апелляционной инстанции не нашёл их достаточными для вывода о законности отказа департамента в согласовании открытия маршрута "Волжский - Анапа" по этим основаниям.

В частности, Порядок не предусматривает для инициаторов открытия новых маршрутов сбора документов, подтверждающих целесообразность открытия того или иного маршрута. Согласно п.п. 6, 7 Порядка сбору и подготовке для открытия маршрута подлежат документы о перевозчике и технологическая документация по инициируемому маршруту. Предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск в том числе от неокупаемости открытого пассажирского маршрута.

Кроме того, соображения целесообразности относятся к субъективной сфере и департамент как орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации при подготовке в пределах своей компетенции актов, носящих ненормативный правовой характер, и касающихся прав и обязанностей хозяйствующих субъектов в сфере их предпринимательской деятельности, обосновывать причины и основания принятия им данных актов объективными причинами, которые возможно проверить и оценить без учёта субъективных усмотрений принявшего данные акты субъекта.

В обоснование вывода о нецелесообразности открытия маршрута "Волжский - Анапа" департамент ссылается на отсутствие достаточной заполняемости уже существующих на территории Краснодарского края маршрутов, что в случае открытия маршрута "Волжский - Анапа" может привести к ещё меньшей из заполняемости за счёт того, что следующие по данному маршруту будут конкурировать с уже действующими на территории Краснодарского края перевозчиками, привлекая их потенциальных пассажиров.

В обоснование данного довода департамент называет низкие коэффициент заполняемости на маршрутах "Краснодар - Анапа" - 0,62, и "Краснодар - Волгоград" - 0,39, что, по мнению департамента свидетельствует о полной удовлетворенности потребности населения в регулярных пассажирских перевозках по пути следования по маршруту "Волжский - Анапа".

Оценив данный довод, суд апелляционной инстанции признаёт его неосновательным ввиду следующего.

Оценивая возможность согласования маршрута "Волжский - Анапа" с точки зрения насыщения рынка пассажирских перевозок на территории Краснодарского края и влияния данного маршрута на состояние этого рынка, департамент ссылается на коэффициент заполняемости по маршруту "Краснодар - Волгоград". При этом департамент не указывает на то, что данный маршрут в какой-то части дублируется маршрутом "Волжский - Анапа" - что расписания следования автобусов по данным маршрутам совпадают полностью или в какой-то части так, что это может повлечь за собою переход части пассажиров с маршрута "Краснодар - Волгоград" на маршрут "Волжский - Анапа". Между тем, это имеет существенное значение при оценке степени влияния открытия маршрута "Волжский - Анапа" на коэффициент заполняемости маршрута "Волжский - Анапа".

В целях проведения данного сравнения, суд апелляционной инстанции истребовал у департамента расписание маршрута "Краснодар - Волгоград", относительно которого был заявлен данный довод и изучил данные расписания (т.3, л.д. 69, 75). Помимо остановок Краснодар и Волгоград, которые для маршрута "Краснодар - Волгоград" являются начальными и конечными, а для маршрута "Волжский - Анапа" - промежуточными, данные маршруты имеют общие остановки в Новопокровской, Белой Глине и Сальске. При этом, для маршрута "Краснодар - Волгоград" остановка в Сальске является технологической. Временных и иных совпадений в прибытии - отбытии автобусов указанных маршрутов в названные общие остановки такого характера, чтобы создать реальную угрозу предпочтения потенциальными пассажирами маршрута "Краснодар - Волгоград" маршрута "Волжский - Анапа" суд апелляционной инстанции при сравнении данных расписаний не нашёл.

С учётом этого суд полагает неправомерным отказ в согласовании маршрута "Волжский - Анапа" ссылкой на низкий коэффициент заполняемости маршрута "Краснодар - Волгоград".

Данные маршруты по отношению друг у другу носят самостоятельных характер, существенно отличаются и обеспечивают интересы граждан, проживающих как в г. Краснодаре, так и в г. Волжске.

Так же суд изучил представленную департаментом информацию о коэффициентах заполняемости маршрутов N N 800, 571, 241, о совпадении которых с маршрутом "Волжский - Анапа" заявлял департамент (т.3, л.д. 57-67) и установил, что коэффициент заполняемости данных маршрутов составляет порядка 0,52 - 0,55 процента.

Соотношение маршрута "Волжский - Анапа" с маршрутом "Краснодар - Анапа" N 244Э, а так же с маршрутами NN 800, 571, 241 уже было проанализировано выше и судом в связи с этим уже был обоснован вывод об отсутствии безусловных оснований для вывода о реальном ущемлении прав перевозчиков указанных маршрутов согласованием маршрута "Волжский - Анапа".

Суд апелляционной инстанции так же полагает недостаточно правомерным со стороны департамента отказа в согласовании маршрута "Волжский - Анапа" по мотиву обеспечения интересов перевозчиков, действующих на территории Краснодарского края. По мнению суда, защищая интересы перевозчиков Краснодарского края, департамент объективно может при этом может нарушить интересы населения Волгоградской области, потенциальных пассажиров маршрута "Волжский - Анапа", поскольку иного прямого автобусного маршрута между г. Волжский и г. Анапа нет.

Доводы департамента о том, что этот маршрут могут реально заменить уже существующие маршруты: " Волгоград - Краснодар" и "Краснодар - Анапа", либо другие подобные маршруты, объективно не может обеспечить в полной мере интересы граждан, проживающих в г. Волжском и его окрестностях, поскольку для этого им придётся добираться до Анапы с несколькими пересадками по нескольким маршрутам: "Волжский - Краснодар", "Волгоград - Краснодар", "Краснодар - Анапа". По мнению суда, подобная процедура следования граждан из Волгоградской области для обеспечения коммерческих интересов перевозчиков Краснодарского края не обеспечивает баланса интересов этих перевозчиком и граждан-пассажиров.

Поскольку маршрут "Волжский - Анапа" является межсубъектым и проходит по территории Волгоградской области и Крансодарского края, при решении вопроса о его согласовании необходимо соблюдение баланса интересов перевозчиков и пассажиров обоих субъектов, по территории которых он будет проходить и учёт целесообразности открытия данного маршрута применительно к интересам обоих субъектов, через которые он проходит.

Предприятие указывает на то, что оно инициировало открытие нового маршрута "Волжский - Анапа" в связи с тем, что в летний период из г. Волжского в г. Анапу возрастает поток пассажиров с началом пути следования из г. Волжского до конечной остановки в г. Анапе, основные пассажиры будут направляться из г. Волжского до конечной остановки в г. Анапе. Администрация Волгоградской области согласовала новый маршрут "Волжский - Анапа", несмотря на наличие действующего маршрута "Волгоград - Краснодар".

Доказательств наличия у предприятия намерения перевозить не исключительно либо преимущественно пассажиров в прямом сообщении "Волжский-Анапа-Волжский", а в том числе пассажиров, следующих по маршруту между населенными пунктами Краснодарского края, в ущерб интересам перевозчиков, работающих на других маршрутах, имеющих со спорным маршрутом совпадающие участки, суд апелляционной инстанции в материалах дела не обнаружил.

По эпизоду об указании предприятием недостоверных данных о расстоянии между линейными сооружениями Краснодарского края суд кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение дал указание выяснить причину расхождения в показателях расстояний между станциями, содержащимися в документации предприятия и департамента (в документах предприятия расстояние между населенными пунктами Белая Глина и Новопокровская составляет 21 км, по данным департамента расстояние между указанными населенными пунктами составляет - 24 км; в документах предприятия расстояние между населенными пунктами Анапа и Крымск - 61 км, по данным департамента расстояние между указанными населенными пунктами - 64 км), в совокупности оценить доводы и доказательства участвующих в деле лиц по данному эпизоду и указать, почему могут быть приняты одни показатели расстояний между станциями и отклонены другие, учтя при этом, что департамент является органом исполнительной власти, уполномоченным обследовать автобусные маршруты Краснодарского края, определять точные расстояния между остановочными пунктами всех проходящих через них автобусных маршрутов, в том числе, с целью контроля за установлением провозной платы.

Суд апелляционной инстанции как суд, повторно рассматривающий дело, принял меры к выяснению вопроса о причинах расхождения указанных расстояний в документах, предоставленных предприятием и департаментом, предложив данным участникам дела предоставить паспорта дороги и иную документацию, на основании которой департаментом при замере расстояний 06.04.08г. по Акту замера протяжённости маршрута "Краснодар-Белая Глина" 06.04.08г., утверждённому 11.04.08г. (т.1, л.д. 55), а так же 28.10.09г. по Акту замера протяжённости маршрута "Краснодар-Анапа", утверждённому 29.10.09г. (т.1, л.д. 66-67) и предприятием при замере протяжённости маршрута: "Волжский - Анапа" (т.1, л.д. 131-132, 133) определялись места нахождения остановочных пунктов "Новопокровская АС" - "Белая глина АК", "Крымск трасса" - "Анапа АВ" в качестве начальных и конечных точек замеров (указать координаты данных точек замеров), а так же расстояния между ними; указать, не изменилась ли данная технологическая документация в указанной части по состоянию на 01.02.10г. (если изменения были - предоставить изменения) и предоставить пояснения о возможных причинах несоответствия результатов данных замеров.

Департамент сообщил суду о невозможности предоставления документации, на основании которой проводились указанные замеры в связи с её отсутствием, так как она утратила свою актуальность. Имеющиеся расхождения в результатах замеров департамента и предприятия департамент оставил без комментариев (т.3, л.д. 54-55).

Предприятие таких документов так же не представило, сославшись на наличие их в материалах дела и сообщив, что замер межостановочных расстояний производился комиссией, в состав которой входил начальник Дорожно-строительного отдела управления транспорта (т.3, л.д. 101).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции проверяет вопрос о расхождении расстояний между населенными пунктами Белая Глина и Новопокровская и Анапа и Крымск по замерам предприятия и департамента, имеющимся в материалах дела, а именно: акта замера протяжённости маршрута "Краснодар-Белая Глина" 06.04.08г., утверждённого 11.04.08г. (т.1, л.д. 55), акту замера протяжённости маршрута "Краснодар-Анапа", утверждённому 29.10.09г. (т.1, л.д. 66-67) и акта замера протяжённости маршрута "Волжский - Анапа", представленного предприятием, утверждённого 05.02.10г. (т.1, л.д. 131-132, 133).

В частности:

- согласно акта замера протяжённости маршрута "Краснодар-Белая Глина", расстояние между остановочными пунктами: "Новопокровская АС" - "Белая глина АК" составляет 24 км. (т.1, л.д. 55 - оборот листа), согласно акта замера протяжённости маршрута "Волжский - Анапа" и расписанию маршрута "Волжский - Анапа", расстояние между теми же остановочными пунктами составляет 21 км. (т.1, л.д. 91, 132);

- согласно акту замера протяжённости маршрута "Краснодар-Анапа", расстояние между остановочными пунктами "Крымск трасса" - "Анапа АВ" составляет 64 км. (т.1, л.д. 66-67), согласно акта замера протяжённости маршрута "Волжский - Анапа" и расписанию маршрута "Волжский - Анапа", расстояние между теми же остановочными пунктами составляет 61 км. (т.1, л.д. 91, 132).

Изучив тексты названных актов, суд апелляционной инстанции не нашёл в них пороков в оформлении: акты являются комиссионными, имеют необходимые согласования и утверждения. В состав комиссии, проводившей замеры межостановочных расстояний маршрута "Волжский - Анапа" помимо сотрудников предприятия так же входили сотрудники органа местного самоуправления.

Документация, с учётом которой проводились замеры (паспорта дороги и иная технологическая документация), у департамента отсутствует ввиду утраты ею актуальности, координаты точек замера так же не указаны.

Виды изложенного объяснить причины указанных расхождений в расстояниях достоверно не представляется возможным.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что департамент является органом исполнительной власти, уполномоченным обследовать автобусные маршруты Краснодарского края, определять точные расстояния между остановочными пунктами всех проходящих через них автобусных маршрутов, в том числе, с целью контроля за установлением провозной платы.

Вместе с тем, само по себе это обстоятельство не может быть безусловным доказательством неверности замеров расстояний, произведённых в отношении маршрута "Волжский - Анапа" и верности замеров, предоставленных департаментов, поскольку сам по себе статус департамента не исключает технических ошибок при замерах со стороны его сотрудников. Кроме того, сами эти замеры производились не департаментом, а иными лицами и им только утверждались.

Так, департамент в обоснование довода о том, что расстояние между остановочными пунктами: "Новопокровская АК" - "Белая Глина АК" составляет 24 км., а не 21, представляет акт замера протяжённости маршрута "Краснодар-Белая Глина", расстояние между остановочными пунктами: "Новопокровская АС" - "Белая глина АК". Однако, в материалах дела имеется так же согласованный департаментом в 2008 году паспорт маршрута "Волгоград - Краснодар" N 577, в котором расстояние между остановочными пунктами: "Новопокровская АК" - "Белая Глина АК" составляет 21 км., как это указано и в паспорте и расписании маршрута "Волжский - Анапа" (т.1, л.д. 111).

Суд в определении от 05.12.12г. предлагал департаменту разъяснить данное противоречие в согласованной им документации. Этого сделано не было - департамент сослался на то, что в соответствии с действующими в настоящее время паспортами автобусного маршрута N 577 "Волгоград - Краснодар" и "Краснодар - Волгоград" расстояние между остановочными пунктами: "Новопокровская АК" - "Белая Глина АК" составляет 24 км. (т.3, л.д. 55-56).

Однако, для дела необходима информация о том, каким это расстояние было на дату его замера при подготовке документации на маршрут "Волжский - Анапа" в 2010 году.

Относительно разницы в расстоянии между остановочными пунктами "Крымск трасса" - "Анапа АВ": 64 км. по документации департамента и 61 км. по документации маршрута "Волжский - Анапа" суд апелляционной инстанции запросил у департамента и предприятия информацию о том, имеют ли обозначенный в расписаниях движения пассажирских автобусов качестве остановочного пункта объект: "Крымск трасса" точное место остановки автобусов, или такого места нет и остановка возможна по требованию пассажира на любом участке трассы (если точные места остановок есть, то предоставить документы, которыми эти места установлены, и указать координаты этих мест, в том числе расстояние остановки "Крымск трасса" от "Анапа АВ".

Департамент и предприятие таких точек суду не назвали, сославшись на то, что в отношении остановочного пункта, обозначенного как: "Крымск трасса" означает, что остановка для высадки и посадки пассажиров производится на трассе в местах, отвечающих требованиям безопасности дорожного движения, имеющих съездные карманы и обозначенные дорожными знаками: "Остановка автобусов", заезды на автостанции не предусматриваются (т.3, л.д. 54, 101).

Из этого следует, что расхождение в 3 км. между остановочными пунктами: "Крымск трасса" - "Анапа АВ" в технологической документации к маршруту "Волжский - Анапа" с документацией к маршруту "Краснодар-Анапа" объективно могло возникнуть по причине выбора разных съездных карманов на трассе Крымск-Анапа при замерах по данным маршрутам.

Конкретные исходные точки этих замеров в отношении трассы установить не представляется возможным ввиду отсутствия на данный момент исходной документации по причине утраты ею актуальности, как на то ссылается департамент.

Таким образом, оценив приведённые выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для вывода о том, что неверные расстояния между остановочными пунктами: "Новопокровская АС" - "Белая глина АК" и "Крымск трасса" - "Анапа АВ" были указаны именно в технологической документации к маршруту "Волжский - Анапа".

Кроме того, поскольку в обоих случаях в документации к маршруту "Волжский - Анапа" были указаны расстояния между объектами меньшие, чем в представленных департаментом расписаниях иных маршрутов, возможная ошибочность данных замеров по маршруту "Волжский - Анапа" не могла нарушить интересов граждан-пассажиров, поскольку это не повлекло завышения стоимости проездных билетов, которая складывается исходя из стоимости перевозки одного пассажира на расстояние равное одному километру пути. Принимая во внимание незначительный характер данных отклонений, возможная более низкая стоимость проездных билетов по маршруту "Волжский - Анапа" объективно не могла создать предприятию реальных конкурентных преимуществ перед другими перевозчиками. Тем более, что через данные пункты предполагался транзитный проезд.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что у департамента отсутствовали достаточные основания для отказа в согласовании маршрута "Волжский - Анапа". Тем более, что в самом отказе от 15.03.10г. не было конкретизировано, расхождение в каких расстояниях департамент имеет ввиду, при рассмотрении антимонопольного дела департамент так же не указал, в чём выражаются эти расхождения и это было отмечено в оспариваемом в деле решении комиссии управления как на одно из оснований для вывода о том, что данный отказ департамента противоречит требованиям п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ. Свой довод о расхождении в расстояниях департамент раскрыл только на стадии судебной проверки принятого комиссией управления решения.

Оценив приведённые выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции признаёт соответствующим обстоятельствам дела и нормам применимого к спорным правоотношениям права вывод комиссии управления о том, что сформулированный департаментом в письме от 15.03.10г. N 60-1147/10-04.04 отказ в согласовании технологической документации на открытие нового регулярного автобусного маршрута "Волжский - Анапа" нарушает п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ, поскольку представляет собою необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами при организации транспортного обслуживания населения, которое приводит к ограничению, устранению конкуренции, являющее барьером входа на товарный рынок перевозок автомобильным транспортом на территории Краснодарского края.

Указанные в названном письме департамента основания отказа в согласовании документации не конкретизированы, как этого требует п. 10 Порядка, и не нашли своего подтверждения на стадиях производства по антимонопольному и настоящему арбитражному делу, в ходе которых департамент фактически восполнял пробелы своего отказа в согласовании, указывая конкретные причины отказа в этом согласовании.

При таких основаниях у управления имелись предусмотренные п.2 ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ основания для принятия оспариваемого в деле решения.

Соответственно, учитывая наличие выявленного нарушения антимонопольного законодательства, управление имело достаточные правовые и фактические основания для выдачи департаменту предписания об устранении допущенных им нарушений антимонопольного законодательства.

Суд кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение в части оспаривания предписания комиссии управления дал указания:

- оценить изложенное в оспариваемом предписании управления требование о прекращении нарушения п. 2 ч. 1 ст. 15 закона N 135-ФЗ путём рассмотрения заявки предприятия для оформления документов в соответствии с требованиями Порядка с сообщением управлению о выполнении предписания в 10-дневный срок с даты регистрации направленного предприятию ответа департамента, с учётом того, что в соответствии с п. 9 Порядка департамент вправе направить перевозчику аргументированный отказ в согласовании с указанием конкретных причин;

- выяснить, что конкретно должен сделать департамент во исполнение п. 2 предписания, если на заявку предприятия о согласовании паспорта и расписания движения автобусов по вновь открываемому маршруту "Волжский - Волгоград - Краснодар - Анапа" департамент ответил отказом.

В целях исполнения данных указаний суд апелляционной инстанции предложил управлению предоставить пояснения по поставленным судом кассационной инстанции вопросам.

Управление в дополнении к отзыву от 17.12.12г N 19417/4 пояснило, что оспариваемым в деле предписанием департаменту предписано рассмотреть заявку предприятия на согласование технологической документации к маршруту с учётом доводов, указанных в принятом комиссией управления решении. Учитывая, что департамент возвратил предприятию письмо от 15.06.10г. N 60-2756/10-04-07 технологическую документацию к спорному маршруту без согласования, предприятию будет необходимо подать заявку на согласование с необходимым пакетом документов в департамент повторно.

Предприятие письмом N 07-139 от 25.10.10г. в целях исполнения данного предписания направило в адрес департамента технологическую документацию на согласование спорного маршрута с пакетом предусмотренных Порядком документов, однако департамент повторно верну предприятию данные документы, сообщив, что вопрос о согласовании документации будет рассмотрен департаментом после разрешения спора по настоящему делу судебном порядке.

Управление полагает, что при согласовании технологической документации спорного маршрута во исполнение предписания, департамент может выдвинуть свои требования и согласовать верные расстояния по маршруту между линейными сооружениями, а так же предложить предприятию альтернативное расписание движения автобусного маршрута по территории Краснодарского края (т.3, л.д. 43-45).

Оценив предписание управления с учётом указанных пояснений управления и поставленных судом кассационной инстанции вопросов, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что предписание комиссии управления в адрес департамента о прекращении нарушения п. 2 ч. 1 ст. 15 закона N 135-ФЗ путём рассмотрения заявки предприятия для оформления документов в соответствии с требованиями Порядка с учётом того, что в соответствии с п. 10 Порядка департамент вправе направить перевозчику аргументированный отказ в согласовании с указанием конкретных причин, а так же с учётом того, что на дату выдачи предписания департамент уже отказал в согласовании паспорта и расписания движения автобусов по вновь открываемому маршруту "Волжский - Волгоград - Краснодар - Анапа", не противоречит нормами антимонопольного законодательства, положениям п. 10 Порядка, и является исполнимым.

В частности, реализация департаментом на дату выдачи оспариваемого предписания предоставленного ему п. 10 Порядка права на аргументированный отказ в согласовании документации с указанием конкретных причин этого отказа не лишает антимонопольный орган права выдать департаменту предписание о повторении процедуры рассмотрения заявки в целях восстановления нарушенных прав заявителя на рассмотрение поданной им документации в точном соответствии с требованиями Порядка. Это обусловлено в частности тем, что в данном случае антимонопольный орган установил, что предусмотренное п. 10 Порядка право на отказ в согласовании документации было реализовано с нарушением требований данного пункта Порядка, поскольку основания отказа не были конкретизированы и не департаментом не доказано их наличие. Соответственно, при повторном рассмотрении документации департамент обязан будет учесть выводы антимонопольного органа, сделанные в решении по антимонопольному делу, и обеспечить соблюдение прав заявителя на рассмотрение поданной им документации в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Материалами дела так же подтверждается, что департамент возвратил предприятию с письмом от 15.06.10г. N 60-2756/10-04-07 технологическую документацию к спорному маршруту (т.1, л.д. 123), а так же то, что предприятие после принятия комиссией управления и выдачи предписания с письмом от 25.20.20г. N 07-139 обратилось к департаменту с заявлением о рассмотрении вопроса о согласовании документации к маршруту, предоставив с письмом пакет предусмотренных Порядком документов (т.1, л.д. 200). Одна департамент с письмом от 11.12.10г. N 60-6323/10-04-07 повторно вернул предприятию данные документы, сообщив, что вопрос о согласовании документации будет рассмотрен департаментом после разрешения спора по настоящему делу судебном порядке (т.1, л.д. 199).

Из этого следует, что департамент также считает предписание управления исполнимым.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о законности выданного управлением департаменту на основании законного принятого решения предписания об устранении нарушения антимонопольного

Соответственно, законные решение и предписание антимонопольного органа объективно не могут нарушать прав и законных интересов департамента как заявителя по делу.

Частью 3 ст. 201 АПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах заявление департамента о признании недействительными решении и предписания комиссии управления не подлежало удовлетворению. В связи с этим решение суда первой инстанции, которым заявление департамента удовлетворено, судом апелляционной инстанции отменяется с принятием нового судебного акта об отказе департаменту в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба предприятия удовлетворяется.

В соответствии с п.п. 4, 12 п.1 ст. 333.21, 333.40 НК РФ предприятию из федерального бюджета подлежит возвращению 1000 рублей, излишне уплаченных им в качестве госпошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 250 от 24.10.12г. (т.1, л.д. 13), поскольку госпошлина по апелляционной жалобе по делу данной категории составляет 1000 руб.

Частью 2 ст. 112 АПК РФ установлено, что заявление по вопросу о судебных расходах, понесенных в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций, рассмотрением дела в порядке надзора, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде, может быть подано в арбитражный суд, рассматривавший дело в качестве суда первой инстанции, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу. Пропущенный по уважительной причине срок подачи такого заявления может быть восстановлен судом. Заявление по вопросу о судебных расходах рассматривается по правилам, предусмотренным ст. 159 АПК РФ для рассмотрения ходатайства.

С учётом изложенного предприятие вправе обратиться в установленной процедур в суд первой инстанции за возмещением понесённых им судебных расходов по жалобе после вступления в законную силу последнего судебного акта по делу, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу, если он будет принят в пользу предприятия.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2012 г. отменить. Отказать Департаменту транспорта Краснодарского края в удовлетворении заявленных требований.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию "Волжская автомобильная колонна N 1732", ИНН 3435001291, из федерального бюджета 1000 (одна тысяча) рублей излишне уплаченных в качестве госпошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 250 от 24.10.2012 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова