Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2013 г. N 15АП-16988/12

город Ростов-на-Дону

31 января 2013 г.

дело N А53-28970/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Захаровой Л.А., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя - представитель по доверенности от 29.12.2012 N 453 - Баршин Л.В., паспорт,

от заинтересованного лица - представитель по доверенности от 10.01.2013 N 04 - Путилина И.В., удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.12.2012 по делу N А53-28970/2012

по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, административный орган) о привлечении к административной ответственности от 31.08.2012 N 676/02.

Заявленные требования мотивированы тем, что управлением при вынесении постановления была допущена ошибка в применении норм материального закона, поскольку действия общества были неверно квалифицированы по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, действовавшей до 06.01.2012, то есть, в момент совершения правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.12.2012 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что управлением не применены положения статьи 1.7 КоАП РФ, неверно исчислен штраф в связи с неустановлением рынка, в границах которого допущено нарушение.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило отменить судебный акт, в удовлетворении требований общества отказать. Указывает на то, что Советский район города Ростова-на-Дону не является муниципальным образованием, в связи с чем доводы общества о неправильном определении рынка и исчислении выручки являются несостоятельными.

В отзыве на апелляционную жалобу общество настаивает на доводах заявления, просит оставить судебный акт без изменения.

В судебном заседании участвующие в деле лица ссылались на доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, оспариваемым постановлением от 31.08.2012 N 676/02 по делу об административном правонарушении N 974/02 общество, как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, привлечено к административной ответственности за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Указанные противоправные действия образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, действовавшей до 06.01.2012).

При определении факта наличия в действиях общества объективной стороны правонарушения судом установлено, что решением УФАС по Ростовской области от 22.09.2011 по делу N 974/02 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.02.2012 по делу N А53-22296/2011 названное решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным. Данное решение антимонопольного органа и положено в основу доказательства объективной стороны правонарушения, за которое общество привлечено к административной ответственности по оспариваемому в настоящем деле постановлению.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно установил факт наличия в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

На момент совершения правонарушения действовала статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, действовавшей до 06.01.2012).

На момент принятия оспариваемого постановления и вынесения решения судом первой инстанции статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях действовала в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, вступившего в законную силу с 07.01.2012.

Согласно указанной новой редакции статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях разделена на части, добавлены примечания, имеющие существенное значение для целей применения настоящей статьи при определении размера наказания.

Частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса ответственность установлена за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Вступившим в силу решением антимонопольного органа от 22.09.2011 по делу N 974/02, положение ОАО "Донэнерго" на рынке услуг по передаче электрической энергии расценивается как положение субъекта естественной монополии. Указанный факт принимается судом апелляционной инстанции как обстоятельство, не требующее доказывания в порядке части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В этой связи в соответствии с новой редакцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях действия общества должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 3 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Указанная норма носит процессуальный характер и определяет порядок применения правовых норм при разрешении вопросов процедурного характера, к которым, в частности, относится и определение части, статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по которой следует квалифицировать противоправные действия субъекта правонарушения в момент вынесения постановления о привлечении к административной ответственности.

При этом вопросы материального права при рассмотрении дела об административном правонарушении должны разрешаться в соответствии с частью 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения, за исключением случаев, когда закон смягчает, отменяет административную ответственность или иным образом улучшает положение лица, совершившего правонарушение.

Таким образом, с учетом того, что оспариваемое постановление вынесено 31.08.2012 после вступления в законную силу Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, изменившего редакцию статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, разделив ее на части, действия общества должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом вопросы материального права при рассмотрении дела об административном правонарушении должны разрешаться в соответствии с частью 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения, за исключением случаев, когда закон смягчает, отменяет административную ответственность или иным образом улучшает положение лица, совершившего правонарушение.

В этой связи размер наказания должен определяться в соответствии с санкцией статьи 14.31 в редакции, действовавшей во время совершения административного правонарушения.

Административный орган провел сравнительный анализ сумм штрафа при применении каждой из редакций статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и вопреки изложенной выше правоприменительной позиции пришел к выводу о необходимости квалификации деяния общества по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции Федерального закона от 17.09.2009 N 160-ФЗ, на что прямо указано в мотивировочной части постановления на стр. 8 (л.д. 88), а также в п. 1 резолютивной части оспариваемого постановления (л.д. 90).

При этом при определении наказания обществу антимонопольный орган правомерно исходил из содержания санкции статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действовавшей во время совершения правонарушения.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о неправильной квалификации вменяемого обществу правонарушения является верным.

Суд первой инстанции согласился с доводами общества о неверном определении базы для исчисления административного штрафа, указав, что границы товарного рынка должны определяться границами электросетевого комплекса N 7С в административных границах Советского района города Ростова-на-Дону.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В этой связи в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Правила определения географических границ товарного рынка определены в Приказе ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

В разделе IV указанного Приказа содержатся правила определения географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1 Приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.3 Приказа при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота.

При этом в соответствии с пунктом 4.7 Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

- возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Из оспариваемого постановления не следует, что административный орган анализировал товарный рынок, определял его границы, обосновал границы территорией муниципального образования город Ростов-на-Дону. Постановление на стр. 8 содержит лишь указание на размер суммы выручки ОАО "Донэнерго" в г. Ростове-на-Дону.

Согласно письму руководителя Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2011 N ИА/22642 географические границы товарного рынка могут быть определены по усмотрению антимонопольного органа в пределах административно-территориального образования - города, в пределах районов города, а также в пределах территории, охваченной присоединенной сетью юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

Между тем, усмотрение антимонопольного органа должно быть аргументированным, тем более, при наличии методики определения товарного рынка (Приказ ФАС РФ от 28.04.2010 N 220).

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия полагает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.12.2012 по делу N А53-28970/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А. Захарова Г.А. Сурмалян