Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2013 г. N 08АП-10687/12

город Омск

01 февраля 2013 г.

Дело N А70-6749/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Гладышевой Е.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бобковой И.В., после перерыва секретарем Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10687/2012) общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирская строительная компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2012 года по делу N А70-6749/2012 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Торгово-Строительная Фирма "Мастер" (ОГРН 1087232031501, ИНН 7202188622) к обществу с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирская строительная компания" (ОГРН 1087232037518, ИНН 7204127953) о взыскании задолженности по договору подряда N 17 от 07.04.2011 в размере 475 860 рублей 12 копеек

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Торгово-Строительная Фирма "Мастер" - Долгушина Т.А. по доверенности N 1 от 24.07.2012 (после перерыва не явилась);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торгово-Строительная Фирма "Мастер" (далее - ООО "ТСФ "Мастер", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирская строительная компания" (далее - ООО "ЗССК", ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности по договору подряда от 07.04.2011 N 17 в размере 473 885 руб. 62 коп., в том числе основного долга за выполненные работы в размере 402 849 руб. 26 коп. и пени в размере 71 038 руб. 36 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнил исковые требования просил взыскать с ответчика сумму гарантийного удержания в размере 402 849 руб. 26 коп., судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 15 000 руб., неустойку в размере 73 010 руб. 86 коп.

Уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2012 по делу N А70-6749/2012 исковые требования удовлетворены: с ООО "ЗССК" в пользу ООО "ТСФ "Мастер" взысканы 402 849 руб. 26 коп. основного долга, 73 010 руб. 86 коп. неустойки, 12 477 руб. 75 коп. государственной пошлины и 15 000 руб. расходов на оплату услуг представителя; с ООО "ЗССК" в доходы федерального бюджета взыскано 39 руб. 45 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ЗССК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на следующие обстоятельства:

- истец, подписав акт от 15.10.2011 N 00000022, подтвердил факт оказания генподрядчиком услуг по вывозу мусора и согласился с возникшей перед генподрядчиком задолженностью в размере 50 000 руб., следовательно, задолженность ответчика по гарантийному удержанию составляет 352 849 руб. 26 коп., сумма же в 50000 руб. не может быть включена в состав гарантийного удержания;

- истец не выполнил в установленный срок именно монтажные работы, в то время как был обеспечен фронтом работ, а пусконаладочные работы, оплаченные ответчиком, не учитывались при определении общего срока окончания работ;

- учитывая отсутствие спора о сроках выполнения работ, и, принимая во внимание условия договора о размере, природе, порядке и основаниях гарантийного удержания, считаем, что вина ответчика в нарушении истцом срока производства работ отсутствует, ответчик выполнил все обязательства, предусмотренные договором, и правомерно удержал гарантийное удержание;

- суд первой инстанции необоснованно указал, что ответчиком не представлено доказательств того, что работы выполнены истцом с недостатками, исключающими возможность использования результата работ, что ответчик необоснованно ссылается на наличие незначительных недостатков работ, указанных в переписке сторон. Между тем переписка сторон (письма N 145 от 02.07.2012, 170 от 02.07.2012, 177 от 01.08.2012) прямо указывает, на то, что это не незначительные недостатки, а умышленные действия истца, не позволяющие эксплуатировать объект.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, истец представил отзыв и письменные объяснения, в которых просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ЗССК", надлежащим образом извещенное о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено без участия ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Заявил ходатайство о взыскании с ответчика судебных издержек в виде затрат на приобретение железнодорожных билетов.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 15.01.2013, объявлялся перерыв до 22.01.2013. Информация о перерыве размещена в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

После перерыва представитель ООО "ТСФ "Мастер" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия истца.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав до перерыва представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2012 по настоящему делу.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что срок исполнения обязательств по договору нарушен истцом по вине ответчика, в связи с чем применение ответчиком в качестве меры ответственности удержания гарантийного залога за нарушение истцом срока выполнения работ неправомерно.

При этом суд указал, что произвольное уменьшение ответчиком суммы задолженности за выполненные работы по уборке мусора без направления истцу заявления о зачете, не валяется основанием для прекращения обязательства по выплате гарантийного удержания в сумме 50 000 руб.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

В соответствии пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы (статья 711 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела в подтверждение факта выполнения работ истцом представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 20.05.2011, N 1 от 20.06.2011, N 1 от 20.07.2011, N 4 от 20.08.2011, N 5 от 20.09.2011, N 6 от 20.10.2011, N 7, N 8, от 20.10.2011, справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 20.05.2011 на сумму 3 500 945 руб. 80 коп., N 2 от 20.06.2011 на сумму 2 611 580 руб. 50 коп., N 3 от 20.07.2011 на сумму 2 335 983 руб. 97 коп., N 4 от 20.08.2011 на сумму 419 714 руб. 32 коп., N 5 от 20.09.2011 на сумму 626 710 руб. 99 коп., N 6 от 20.10.2011 на сумму 330 000 руб. 02 коп., N 7 от 20.10.2011 на сумму 232 049 руб. 43 коп., подписанными сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ (том 1 листы дела 44-71), итоговый акт сдачи-приемки выполненных работ от 20.10.2011 с замечаниями о неустранении субподрядчиком замечаний: не произведено испытание системы кондиционирования, при этом сторонами достигнута договоренность об устранении замечания в мае 2012 года (том 1 листы дела 72-73), акт приемки заказчиком законченного строительством объекта от 27.10.2011, составленный комиссией в составе заказчика ООО "Доломит", технического заказчика филиала N 1 ООО "УК "Партнер", обслуживающей организации ООО "БИНОМ", генподрядчика (ответчика) (том 1 листы дела 76-77).

Согласно акту окончания пуско-наладочных работ, подписанному от 06.06.2012 представителями истца и ТЦ "Мосмарт", произведен запуск компрессорно-конденсаторных блоков системы приточно-вытяжной вентиляции, запуск Сплит-системы кондиционирования, все системы работают исправно, замечаний нет (том 1 лист дела 74).

15.06.2012 представителями технического заказчика филиала N 1 ООО "УК "Партнер", истца, ответчика, эксплуатирующей организации ООО "БИНОМ" составлен акт об окончании пуско-наладочных работ, системы кондиционирования переданы в эксплуатацию (том 1 лист дела 75).

Ответчиком работы по договору были оплачены в размере 9 654 135 руб. 77 коп., что подтверждается платежными поручениями N 849 от 19.04.2011 на сумму 2 947 480 руб., N 929 от 27.06.2011 на сумму 2 205 595 руб. 85 коп., N 51 от 03.08.2011 на сумму 1 645 295 руб. 71 коп., N 365 от 26.08.2011 на сумму 1 471 669 руб. 90 коп., N 629 от 29.09.2011 на сумму 214 420 руб. 02 коп., N 920 от 09.12.2011 на сумму 295 828 руб. 60 коп., N 355 от 08.02.2012 на сумму 522 705 руб. 98 коп., N 499 от 21.03.2012 на сумму 150 000 руб. (том 1 листы дела 78-85).

Истец, полагая, что ему не выплачена сумма гарантийного удержания, обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что истцом был пропущен срок выполнения работ, в связи с чем сумма гарантийного удержания не подлежит выплате истцу.

В доказательства пропуска срока выполнения работ сослался на то, что датой начала выполнения работ являлось 27.04.2011, датой окончания 27.08.2011, работы были выполнены 20.10.2011, что подтверждается итоговым актом сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно пункту 2.8 договора подряда от 07.04.2011 N 17, окончательный расчет (выплата гарантийного удержания) производится, с учетом пункта 9.6 договора, в течение 15 банковских дней с момента подписания итогового акта сдачи-приемки работ (пункт 7.6 договора).

В силу пункта 9.6 договора, в случае завершения субподрядчиком всех работ по договору позднее срока, указанного в пункте 3.2 договора, гарантийное удержание, предусмотренное и удержанное генподрядчиком в соответствии с пунктом 2.5 договора, определяется сторонами как штраф и не подлежит перечислению генподрядчиком при окончательной оплате выполненных работ по договору. Стороны согласны, что штраф за просрочку является бесспорным, удерживается без дополнительного соглашения сторон, на основании письма-уведомления генподрядчика.

Материалами дела подтверждается, что письмом от 22.03.2012 N 93 ответчик сообщил истцу о том, что в связи с нарушение сроков производства работ на основании пунктов 9.6, 9.7 договора генподрядчиком принято решение о выплате гарантийного залога в размере 150 000 руб. (том 2 лист дела 135).

Возражая против доводов ответчика, истец сослался на то, что просрочка со стороны субподрядчика по выполнению работ произошла в связи с несвоевременной передачей строительной площадки (готовности объекта) для производства монтажных работ.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По утверждению истца, ответчиком допущено ненадлежащее исполнение обязательств в виде уклонения от передачи строительной площадки.

Так, пунктом 4.2 договора установлена обязанность генподрядчика предоставить субподрядчику по акту приема-передачи строительную площадку (фронт работ) для производства работ.

Как пояснил истец и как подтверждается общим журналом работ N 3 (том 2 листы дела 78-143), в период выполнения работ истцом осуществлялись иные, в том числе общестроительные (отделочные) работы на объекте "оптово-розничный магазин гипермаркет "Чеховский", который являлся местом исполнения обязательств истцом по договору подряда от 07.04.2011 N 17.

Несмотря на наличие у ответчика обязанности предоставить фронт работ актом от 27.04.2011 года фронт работ был передан только под монтаж вентиляции, а под монтаж и вентиляции и кондиционеров.

При этом, несмотря на такую передачу по акту, даже на местах монтажа вентиляции параллельно осуществлялись строительные работы, что подтверждено общим журналом работ N 3.

В материалы дела представлены письма об обращении к ответчику за согласованием схемы расположения воздуховодов (письмо б/н от 03.05.2011 оставленное без ответа), плана-графика в целях планирования сроков освобождения мест монтажа для проведения работ истцом (письма N 32 от 28.06.2011, N 40 от 26.07.2011 оставлены без ответа), сообщения о неготовности мест установки оборудования после того, как оно было доставлено субподрядчиком на объект с указанием на то, что указанные обстоятельства выбивают истца из графика (письма N 31 от 23.06.2011, N 35 от 11.07.2011), а также письма ответчика N 282 от 24.08.2011 в котором сообщено, что отделка места установки кондиционеров и тепловых трасс будет завершена 20.07.2011, в письме N 396 от 02.08.2011 сообщено, что компрессорно-конденсаторные блоки выполнены (том 1 листы дела 104-110).

Кроме того, истцом представлены письма N 49 от 12.08.2011, в котором он просил ответчика подготовить места установки наружных блоков кондиционеров, N 51 от 24.08.2011, в котором указано, что работы по пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования выполняются в течение двух недель, для начала работ необходимо обеспечить электроснабжение всего вентиляционного оборудования, предлагал заключить дополнительное соглашение для продления сроков выполнения работ (том 1 листы дела 111-112).

Письмом N 53 от 14.09.2011 истец вновь сообщил ответчику об отсутствии строительной готовности для завершения работ (том 1 лист дела 114).

Письмом N 75 от 18.11.2011 истец уведомил ответчика о том, что из-за отсутствия строительной готовности были упущены сроки проведения пуско-наладочных работ, в связи с чем, истец гарантировал их проведение при наступлении устойчивой положительной температуры воздуха (том 1 лист дела 129).

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, факт неготовности строительной площадки для выполнения истцом работ, предусмотренных договором, подтверждается и общим журналом производства работ (том 2 листы дела 33-45, 78-135).

Таким образом, материалами дела подтвержден факт просрочки кредитора.

Довод о том, что истец просрочил выполнение именно монтажных работ в отсутствие просрочки ответчика, не соответствует действительности.

Письма N 49 от 12.08.2011 и N 53 от 14.09.2011 подтверждают, что даже по истечении установленного срока выполнения работ не были готовы места для установки наружных блоков кондиционеров.

Последняя часть работ по монтажу элементов вентиляции (установка анемостатов), как следует из журнала производства работ, была выполнена истцом 01-02.09.2011 года. Она была произведена сразу после монтажа и отделки потолков, рыботы по которым, в свою очередь, были закончены привлеченными лицами ответчика только 30.08.2011 года, то есть уже за пределами сроков выполнения работ.

То есть в действительности ответчик не обеспечил строительную готовность месту установки систем вентиляции и кондиционирования даже за пределами установленного срока выполнения работ истцом.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Истец доказал суду, что им были меры к понуждению ответчика обеспечить готовность помещений к выполнению работ, однако такая готовность была обеспечена с просрочкой.

Соответственно, доводы жалобы в этой части подлежат отклонению.

Просрочка исполнения истцом принятых по договору обязательств произошла вследствие невыполнения ответчиком встречных обязательств, в связи с чем, истец в установленные сроки был лишен возможности исполнить договорные обязательства.

Поэтому основания для выплаты штрафа в виде его удержания из стоимости работ отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно не исключил из суммы гарантийного удержания 50 000 руб., являющихся оплатой услуг генподрядчика по вывозу мусора, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как усматривается из материалов дела истцом и ответчиком 15.10.2011 подписан акт оказания услуг N 00000022 на сумму 50 000 руб., в соответствии с которым заказчик (ООО ТСФ "Мастер") принял у исполнителя (ООО "ЗССК") услуги по уборке мусора на объекте (том 3 лист дела 24).

Между тем, как верно отмечено судом первой инстанции, договором не предусмотрена обязанность субподрядчика компенсировать стоимость оказанных генподрядчиком услуг путем уменьшения стоимости работ на суммы, выставленные генподрядчиком, равно как не установлено право генподрядчика на удержание стоимости оказанных субподрядчику услуг из стоимости выполненных работ.

Фактически ответчиком произведен зачет взаимных однородных требований.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Вместе с тем из материалов дела не усматривается, что ответчик обращался к истцу с заявлением о зачете суммы 50 000 руб. за вывоз мусора в счет оплаты работ в порядке статьи 410 ГК РФ до подачи иска.

Обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен только при рассмотрении встречного иска (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований")

С встречным иском ответчик в настоящем деле не обращался.

Доводы жалобы о наличии недостатков работ, указанных в переписке сторон (письма N 145 от 02.07.2012, 170 от 02.07.2012, 177 от 01.08.2012), не имеют отношения к предмету спора.

Основанием обращения в пользу ответчика штрафа, предусмотренного пунктом 9.6. договора является завершение субподрядчиком всех работ по договору позднее срока, указанного в пункте 3.2 договора.

То есть нарушение срока окончания работ.

При этом, как указывает сам ответчик в апелляционной жалобе, пусконаладочные работы не учитывались при определении общего срока окончания работ.

Соответственно, последующее обнаружение недостатков работ после сдачи-приемки работ не имеет отношения к основаниям начисления и удержания штрафа, а может являться основанием для предъявления иных самостоятельных требований к истцу.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что произвольное уменьшение ответчиком суммы задолженности за выполненные работы без направления истцу заявления о зачете не является основанием для прекращения обязательства ответчика по оплате выполненных работ (выплате гарантийного удержания) в размере 50 000 руб.

При указанных обстоятельствах, исковые требования ООО "ТСФ "Мастер" о взыскании с ООО "ЗССК" 402 849 руб. 29 коп. обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2012 по делу N А70-6749/2012 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. относятся на ее подателя.

Поскольку судом не разрешено требование о распределении расходов представителя истца на проезд в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, вопрос о назначении судебного заседания для вынесения дополнительного постановления будет разрешен отдельным судебным актом.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2012 года по делу N А70-6749/2012 (судья Куприна Н.А.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10687/2012) общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирская строительная компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семёнова