Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2013 г. N 15АП-2937/12

город Ростов-на-Дону

29 января 2013 г.

дело N А53-17137/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Глазуновой И.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бондаренко Е.Н.,

при участии:

от Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет"- Кисловой И.М. по доверенности от 01.07.2011;

индивидуального предпринимателя Казаряна В.Л., представителя Самсоновой Л.В. по доверенности от 19.12.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Казаряна Вартана Лутвиковича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.02.2012 по делу N А53-17137/2011,

принятое в составе судьи Губенко М.И.,

по иску Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет"

к ответчику: индивидуальному предпринимателю Казаряну Вартану Лутвиковичу

при участии третьих лиц: Администрации г. Ростов-на-Дону,

Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области,

муниципального учреждения "Фонд имущества города Ростова-на-Дону", Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области,

Министерства образования и науки Российской Федерации,

общества с ограниченной ответственностью "Конструктор",

общества с ограниченной ответственностью "Страта Партнерс",

о признании прекращенным (отсутствующим) зарегистрированного права собственности, об обязании снести объект недвижимости, об истребовании земельного участка

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет" (далее - университет, ДГТУ) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Казаряну Вартану Лутвиковичу (далее - предприниматель) о:

- признании прекращенным (отсутствующим) зарегистрированного права собственности (свидетельство о регистрации от 27.05.2008, серия 61 АГ N 977667) ответчика на объект недвижимости - спортивно-оздоровительный центр отдыха и развлечений для детей и молодежи, литер Щ, этажность 3, общей площадью 3 108,2 кв. м, расположенный по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Октябрьский район, пр. М. Нагибина, д. 7;

- обязании ответчика снести за свой счет самовольно возведенный объект недвижимости - спортивно-оздоровительный центр отдыха и развлечений для детей и молодежи литер Щ, этажность 3, общей площадью 3108,2 кв.м., расположенный по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Октябрьский район, пр. М. Нагибина, д. 7, привести участок в первоначальное состояние;

- истребовании земельного участка с кадастровым номером 61:44:08 01 03:4, общей площадью 5400 кв.м., расположенного по адресу: Ростовская область, г.Ростов-на-Дону, Октябрьский район, пр. М. Нагибина, д. 7 из незаконного владения предпринимателя (с учетом частичного удовлетворения определением суда от 25.11.2011 заявления истца об уточнении исковых требований в порядке, установленном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 111-113, 159-162 т.2)).

Исковые требования мотивированы тем, что построенный объект недвижимости является самовольной постройкой, так как возведен на не отведенном для этих целей в установленном порядке земельном участке, находящемся в федеральной собственности и в бессрочном пользовании истца.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.02.2012 исковые требования удовлетворены.

Индивидуальный предприниматель Казарян Вартан Лутвикович в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.02.2012 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заявитель жалобы полагает необоснованными выводы суда о наличии права постоянного (бессрочного) пользования ДГТУ на часть земельного участка под спорным объектом; о незаконности выдачи разрешения на строительство спорного объекта, о факте нового строительства, а не реконструкции объекта. Реконструкция спорного объекта осуществлялась с согласия образовательного учреждения. Судом необоснованно не принято во внимание заключение ООО "Конструктор", полагает, что суд, не обладая специальными познаниями, не мог делать самостоятельный вывод о том, создан ли новый объект либо имела место реконструкция.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.02.2012 отменено, в удовлетворении исковых требований отказано в связи с утратой истцом владения спорной частью земельного участка и пропуском срока исковой давности.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.11.2012 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 по делу N А53-17137/2011 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции. Суд кассационной инстанции указал, что иск о сносе самовольной постройки, предъявленный в защиту своего права на земельный участок лицом, которое не лишено владения этим участком, следует рассматривать как требование, аналогичное требованию собственника или иного законного владельца об устранении всяких нарушений его прав в отношении принадлежащего ему земельного участка, не связанных с лишением владения. Вывод суда апелляционной инстанции о предъявлении виндикационного иска и распространении не него срока исковой давности признан ошибочным.

В судебном заседании ответчик и его представитель поддержали доводы апелляционной жалобы и пояснений к ней, просили решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца апелляционную жалобу не признала по изложенным в отзыве основаниям.

В судебном заседании по ходатайствам сторон в качестве свидетелей были опрошены эксперт ООО "Новая Судебная Экспертиза" Лазарев Александр Георгиевич и специалист Донского Центра Судебной Экспертизы Борейко Виктор Владимирович, которые подтвердили выводы, изложенные ими в представленных в материалы дела заключениях.

В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, постановлением главы администрации г.Ростова-на-Дону от 25.06.1993 N 742, университету предоставлен в постоянное (бессрочное) пользование земельный участок общей площадью 24,9 га по ул. Текучева/пр. Октября (в настоящее время пр. М.Нагибина), в том числе занимаемый парковой зоной площадью 13,82 га без разрешения размещения на ней капитальных сооружений.

Истцу выдан государственный акт на земельный участок площадью 13,0777 га для эксплуатации парковой зоны от 25.06.1993 N РО-44-03313 с приложением чертежа границ.

В настоящее время указанный участок имеет кадастровый номер 61:44:08 01 03:0001, право образовательного учреждения подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 02.07.2007, серия 61 АГ N 283418.

Согласно чертежу земельного участка в составе государственного акта и плану закрепления земельного участка от 30.08.1993 на указанном участке парковой зоны на момент предоставления истцу участка имелся летний кинотеатр.

Согласно плану приватизации муниципальной летней киноплощадки "Чайка" по адресу: пл Гагарина, 1 (Студенческий парк), утвержденному распоряжением Комитета по управлению имуществом г. Ростова-на-Дону N 218 от 04.08.1998 предусмотрена приватизация указанного объекта путем проведения коммерческого конкурса с инвестиционными условиями (в том числе реконструкцией киноплощадки) (л.д. 38-40 т. 3).

Муниципальная принадлежность кинотеатра университетом не опровергнута и следует из п. 2 Приложения N 3 к Постановление ВС РФ от 27.12.1991 N 3020-1 "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность" (учреждение культуры).

21.10.1998 между Фондом имущества г. Ростова-на-Дону (продавец) и обществом с ограниченной ответственностью "ГРЭМ" (покупатель) на основании протокола 2/59 о результатах проведенных аукционных торгов N 59 от 16.10.1998 заключен договор N 2/59 купли-продажи на открытых аукционных торгах в виде коммерческого конкурса с инвестиционными условиями в отношении муниципальной летней киноплощадки "Чайка" общей площадью 765,5 кв.м. в Октябрьском районе, пл. Гагарина, 1, (Студенческий парк) - строение лит. Щ, состоящее из комнат NN 1-8. Согласно пп. 2.4.1-2.4.2 договора покупатель обязан произвести реконструкцию летней киноплощадки: строительство молодежного центра отдыха и развлечений с сохранением кинопроката (л.д. 41-43 т.3).

Пунктом 2.6. договора покупателю предписано оформить землепользование.

25.12.2000 между сторонами заключено также дополнительное соглашение к вышеуказанному договору с уточнением его условий.

Постановлением мэра г. Ростова-на-Дону от 14.08.2000 N 2204 ДГТУ разрешено заключить с обществом "Грэм" договор аренды на земельный участок площадью 0,2495 га в парковой зоне по пр. Нагибина, также разрешено обществу "Грэм" в течение 2-х лет выполнить работы по проектированию и строительству центра отдыха и развлечений для детей и молодежи на указанном участке на месте бывшей летней киноплощадки "Чайка".

При вынесении постановления учтено, в том числе, согласие ДГТУ. Соответствующее письмо, подписанное ректором университета, от 19.04.2000 N 35/94 представлено в материалы дела.

25.04.2001 обществу "Грэм" выдано разрешение N 1100-1 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству центра отдыха развлечений для детей и молодежи по пр. Нагибина на срок до 14.08.2002.

Актом установления адреса N 2258 от 27.09.2001 центру отдыха и развлечений для детей и молодежи присвоен адрес пр. М. Нагибина, 7 в Октябрьском районе г. Ростове-на-Дону.

Незавершенный строительством объект, лит. Щ-Щ 6, общей площадью 3026,3 кв. м на основании протокола общего собрания учредителей ООО "Грэм" N 4 от 15.04.2002 и акта приемки-передачи N 1 от 15.04.2002 внесен в уставный капитал ООО "Вавилон-7".

Право указанного общества зарегистрировано в установленном порядке 20.05.2002 (л.д. 122 т.1).

13.10.2006 зарегистрировано прекращение деятельности ООО "Грэм" на основании п.2 ст. 21.1. Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ.

Письмом от 24.06.2004 N 35/387 на имя главы администрации г. Ростова-на-Дону, ДГТУ в лице ректора, указало, что не возражает против заключения договора аренды земельного участка с обществом "Вавилон-7" под размещение незавершенного строительством центра отдыха детей и молодежи.

В свою очередь, ответчик приобрел у ООО "Вавилон-7" объект незавершенного строительства площадью 3108,2 кв.м., что подтверждается договором купли-продажи от 24.11.2005. Переход права собственности зарегистрирован в установленном порядке, предпринимателю выдано свидетельство о государственной регистрации права собственности от 16.12.2005 серии 61 АВ N 213792 (л.д. 126 т.1).

Впоследствии строительство указанного объекта было завершено Казаряном В.Л. на основании разрешения на реконструкцию кинотеатра "Чайка" под спортивно-оздоровительный центр отдыха и развлечений для детей и молодежи N RU61310000-1100-2 от 11.04.2008.

По завершении реконструкции объект введен в эксплуатацию на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU61310000-1100 от 11.04.2008, зарегистрировано право собственности Казаряна В.Л. на 3-х этажный спортивно-оздоровительный центр отдыха и развлечений для детей и молодежи, общей площадью 3108,2 кв. м, литер Щ, расположенного по пр. М. Нагибина, 7 в г.Ростове-на-Дону, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 27.05.2008 серии 61 АГ N 977667, выданным УФРС по Ростовской области (л.д. 148 т.1).

Согласно свидетельствам о государственной регистрации права от 09.01.2007 и 23.08.2006 земельный участок площадью 130 777 кв. м с кадастровым номером 61:44:08 01 03:0001 находится в собственности Российской Федерации и в постоянном (бессрочном) пользовании истца.

23 марта 2007 года Казарян В.Л. обратился в управление с заявлением о заключении договора аренды земельного участка с кадастровым номером 61:44:080103:0001/001 площадью 2495 кв. м под приобретенным им объектом недвижимости.

26 марта 2007 года управление отказало Казаряну В.Л. в заключении договора аренды с указанием на то, что испрашиваемый земельный участок находится в постоянном (бессрочном) пользовании университета.

Решением от 18.07.2007 Октябрьский районный суд г. Ростова-на-Дону признал этот отказ недействительным и обязал управление к предоставлению в аренду Казаряну В.Л. земельного участка, необходимого для эксплуатации объекта недвижимости - незавершенного строительством строения лит. Щ, площадью 3108,2 кв. м по пр. Нагибина, 7 в г. Ростове-на-Дону, со ссылкой на статьи 35, 36 Земельного кодекса Российской Федерации.

В целях исполнения решения суда распоряжением Территориального управления Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Ростовской области от 17.08.2007 N 1249-Р земельный участок с кадастровым номером 61:44:08 01 03:0001, площадью 130 777 кв. м, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, Октябрьский район, пр. Михаила Нагибина, 7, разделен на два самостоятельных: а) земельный участок площадью 125 377 кв. м, предоставленный ГОУ ВПО "ДГТУ" на праве постоянного (бессрочного) пользования для эксплуатации парковой зоны; б) земельный участок площадью 5 400 кв. м для завершения строительства и последующей эксплуатации объекта недвижимости, принадлежащего Казаряну В.Л.

Земельный участок площадью 5400 кв. м поставлен на кадастровый учет с кадастровым номером 61:44:080103:0004.

13.12.2007 между ТУ ФАУГИ по Ростовской области (арендодатель) и предпринимателем (арендатор) заключен договор аренды N 596 находящегося в федеральной собственности земельного участка с кадастровым номером 61:44:080103:0004 по пр. М. Нагибина, 7. Участок передан арендатору по акту. Договор зарегистрирован в установленном порядке.

На основании договора купли-продажи от 03.10.2008, заключенного с Территориальным управлением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Ростовской области, ответчик выкупил земельный участок площадью 5400 кв.м. с кадастровым номером 61:44:08 01 03:0004, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Михаила Нагибина, 7, для эксплуатации спортивно-оздоровительного центра общей площадью 3 108,2 кв. м.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2010 по делу N А53-2115/2009, оставленным без изменения вышестоящими судебными инстанциями, признано недействительным распоряжение Территориального управления Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Ростовской области от 17.08.2007 N 1249-Р о разделе находящегося в федеральной собственности земельного участка, а бездействие управления при подготовке и принятии правового акта от 17.08.2007 N 1249-Р о разделе земельного участка общей площадью 130 777 кв. м по адресу: г. Ростов-на-Дону, Октябрьский район, пр. Михаила Нагибина, 7 (кадастровый номер 61:44:08 01 03:0001) - незаконным.

Суды пришли к выводу о том, что Территориальное управление федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Ростовской области не являлось на момент вынесения оспариваемого распоряжения органом исполнительной власти, уполномоченным распоряжаться федеральной собственностью, закрепленной на праве постоянного (бессрочного) пользования за университетом, соответствующие правомочия принадлежали Министерству образования и науки Российской Федерации.

Определением Октябрьского районного суда от 11.08.2011 университету отказано в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 18.07.2007.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2011, в рамках дела N А53-467/2011, договор купли-продажи от 03.10.2008 N 5 земельного участка с кадастровым номером 61:44:08 01 03:0004, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Михаила Нагибина, 7, заключенный между Территориальным управлением Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области и индивидуальным предпринимателем Казаряном В.Л., признан недействительным.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.02.2012 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2011, в рамках дела N А 53-467/2011 оставлено без изменения.

Поскольку у территориального управления отсутствовали полномочия на распоряжение спорным земельным участком, суды пришли к выводу о недействительности (ничтожности) договора купли-продажи от 03.10.2008 N 5 как не соответствующего статьям 209, пункту 1 статьи 125 и пункту 3 статьи 214 ГК РФ.

Фактически спорный объект используется ООО "Страта Партнерс" на основании договоров аренды от 07.04.2005, 01.01.2006, 26.12.2006, 17.12.2008, 21.12.2009, 17.11.2011.

Ссылаясь на то, что спорный объект является самовольной постройкой, земельный участок, на котором он возведен, принадлежит истцу, в установленном порядке соответствующий земельный участок под строительство спорного объекта не предоставлялся, образовательное учреждение обратилось с настоящими исковыми требованиями в арбитражный суд.

В силу положений пунктов 1,2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил. Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2012 N 12048/11, размещенном на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 01.03.2012, выработана правовая позиция, согласно которой понятие "самовольная постройка" распространено на здания, строения, сооружения, не являющиеся индивидуальными жилыми домами, статьей 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая применяется с 01.01.1995, и к гражданским правоотношениям, возникшим после ее введения в действие (Федеральный закон от 30.11.1994 N 52-ФЗ).

Статья 109 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года предусматривала снос (безвозмездное изъятие) в качестве самовольных построек только жилых домов (дач), построенных гражданами.

Здания, строения и сооружения нежилого назначения, построенные до 01.01.1995, в силу закона не могут быть признаны самовольными постройками.

Материалами дела бесспорно подтверждается существование летней киноплощадки "Чайка" по адресу: пл Гагарина, 1 (Студенческий парк), как минимум на 30.08.1993.

В пункте 28 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10/22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", разъяснено, что положения статьи 222 ГК РФ распространяются к самовольной реконструкции недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, содержащимся в вышеприведенном пункте 28 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10/22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", суд обязывает лицо к сносу самовольно реконструированного недвижимого имущества лишь в том случае, если будет установлено, что объект не может быть приведен в состояние, существовавшее до проведения таких работ.

Следовательно, установление того обстоятельства, являлись ли выполненные на спорном объекте строительные работы реконструкцией летнего кинотеатра "Чайка" либо новым строительством на месте бывшего кинотеатра, имеет существенное значение для разрешения спора.

Как видно из материалов дела площадь существующего объекта (1476,1 кв.м). превышает первоначальную площадь застройки кинотеатра (841,7 кв.м. по внешнему периметру).

В пункте 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации реконструкция объектов капитального строительства определена как изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что спорный объект явиляется результатом реконструкции летнего кинотеатра "Чайка" как с учетом представленных в материалы дела документов, оформлявшихся в ходе осуществления строительных работ, так и с учетом представленных в материалы дела заключений.

При введении спорного объекта в эксплуатацию 09.04.2008 было оформлено заключение о соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (л.д. 1 т. 2), в котором указано на создание объекта посредством реконструкции летнего кинотеатра "Чайка", имеются ссылки на вышеуказанное разрешение на реконструкцию N RU61310000-11002 от 11.01.2008, заключение государственной экспертизы проектной документации N 158-1/0-1999 от 29.01.2001 по рабочему проекту реконструкции летнего кинотеатра "Чайка" под "Центр отдыха и развлечений для детей и молодежи", указано начало реконструкции - 2001 год.

В материалы дела представлено названное заключение N 158-1/0-1999 от 29.01.2001 по рабочему проекту реконструкции летнего кинотеатра, разработанному ООО ПСК "Проектстром". В данном заключении указано, что объект предполагается возводить с учетом реконструкции киноплощадки и нового строительства - пристройкой нового объема с северной стороны от существующего строения (п. 4.3), в связи с чем рекомендовано дополнительно представить материалы обследования несущих и ограждающих конструкций кинотеатра (п. 6.9.). На заключении имеется отметка об исполнении указанного требования.

Указание на создание спорного объекта путем реконструкции летнего кинотеатра "Чайка" имеется и в приложении N 2 - экспертном заключении по архитектурно-планировочным решениям (в том числе имеется указание на толщину существующих и вновь возводимых стен, покрытие здания тонколистовой сталью с утеплителем); в приложении N 3 - экспертном заключении по конструктивной части (указано на предполагаемую реконструкцию здания в осях 1-8, А-Ж с пристройкой нового объема сложной конфигурации в плане в осях 8-12, указано на наличие ленточного фундамента в том числе под существующими стенами и необходимость их усиления, в том числе путем устройства дополнительных столбчатых фундаментов под металлический каркас).

Также представлено заключение МУ "Комитет по архитектуре и градостроительству" г. Ростова-на-Дону от 17.04.2011 N 1-а по рабочему проекту на строительство центра отдыха и развлечений для детей и молодежи, в котором указано на наличие летней киноплощадки "Чайка" на земельном участке и предусмотренное проектом использование существующих объемов указанной киноплощадки.

При выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU61310000-1100 от 11.04.2008 также указывалось, что строение создано в результате реконструкции.

В обоснование довода о характере выполненных строительных работ как свидетельствующих о реконструкции либо о новом строительстве, сторонами представлены также заключения лиц, обладающих специальными познаниями.

Так, ответчиком представлено техническое заключение ООО "Конструктор" N 91-2011-ТО-ПЗ в том числе на предмет оценки объема использованных конструкций кинотеатра при реконструкции здания для размещения в нем спортивно-оздоровительного центра.

Согласно свидетельству, выданному СРО некоммерческое партнерство "Гильдия проектных организаций Южного округа" N П-039-00207-09032011 от 09.03.2011, общество "Конструктор" имеет допуск в том числе к работам по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений. Заключением подтверждено использование несущих стен и фундаментов бывшего здания кинотеатра в осях (2,8 по оси А), в осях (2, 8 по оси Ж), в осях (А,Ж по оси 8) при реконструкции его под спортивно-оздоровительный центр.

Из приложенных к заключению чертежей усматривается, что названной организацией выявлено использование и сохранение несущих стен кинотеатра по трем сторонам его периметра. Представлен фотоматериал, иллюстрирующий наличие новой и старой кирпичной кладки, в том числе снаружи и внутри строения.

В свою очередь, истцом представлено заключение по результатам строительно-технического исследования N 49/35 от 25.04.2012, подготовленное с целью выявления возможности либо невозможности приведения спорного объекта - спортивно-оздоровительного центра отдыха и развлечения для детей и молодежи - в первоначальное состояние - летний кинотеатр "Чайка" общей площадью 841 кв. м, а также с целью установления того, является ли существующее строение результатом реконструкции здания летнего кинотеатра либо новым строительством. Квалификация эксперта подтверждена материалами дела.

Эксперт указал, что внутренние несущие конструкции южной, юго-западной и юго-восточной частей помещений N 1,2,3,5,6,7,8, а также сцена и экран полностью снесены, изменен вид использования недвижимости, в связи с чем приведение его в первоначальное состояние не представляется возможным, возможно использование старого кирпича после разборки несущих конструкций кинотеатра и использование незначительных элементов частей несущих стен высотой до 40 см (до 8 ряда кладки) и фундаментов бывшего кинотеатра при реконструкции его под спортивно-оздоровительный центр. При этом сохранившиеся конструкции имеют значительный износ - более 70%, ввиду чего приведение объекта в первоначальное состояние также невозможно. Эксперт также указал, что согласно п. 5.3. ВСН 58-88 (р) при реконструкции зданий допускается изменение планировки помещений, возведение надстроек, встроек, пристроек, а при наличии необходимых оснований - их частичная разборка, отметив при этом, что выявленное использование незначительных элементов частей ограждающих конструкций в качестве несущих стен, он не считает частичной разборкой несущих конструкций, полагает, что кинотеатр был снесен, а спортивно-оздоровительный центр является результатом нового строительства.

В целях устранения противоречий в представленных доказательствах и учитывая их односторонний характер, а также принимая во внимание необходимость специальных познаний в области строительства для вывода по поставленным вопросам, судом апелляционной инстанции при первом рассмотрении дела была назначена судебная экспертиза, по результатам которой установлено, что обследованный объект судебной строительно-технической экспертизы является результатом произведенной реконструкции ранее существующего летнего кинотеатра "Чайка"; сохранилась значительная часть кирпичной кладки 1962 года (до 80 %), использованных как ограждение стенами реконструированного объекта.

В результате проведенной реконструкции были использованы фундаменты под стенами кинозала и частично, как ограждающие конструкции, стены кинозала бывшего кинотеатра "Чайка" (северная стена, восточная, западная и южные стены.) Для обеспечения новых функций южной и северной частей реконструированного объекта были выведены пристройки на собственных фундаментах облегченного типа неглубокого заложения.

С восточной и западной стороны реконструированного объекта для обеспечения эвакуации посетителей со второго уровня были, согласно утвержденного проекта реконструкции, пристроены эвакуационные лестничные клетки, возведенные из кирпича на облегченных фундаментах из сборных бетонных блоков неглубокого заложения.

Согласно утвержденного и прошедшего экспертизу объекта реконструкции бывшего кинотеатра "Чайка" в пределах периметра возведенных стен был устроен сварной металлический каркас из толстостенных металлических труб и сварных стальных блоков.

Перекрытия второго уровня выполнено из пустотных сборных железобетонных плит.

Покрытие объекта выполнено из легких стальных профилированных и гофрированных сборных стальных обечаек цилиндрической формы изготовленных из стали толщиной 1,0 мм.

В реконструированном комплексе смонтированы необходимые инженерные системы жизнеобеспечения: отопление, вентиляция, освещение систем пожарной безопасности, водоснабжение и водоотведение.

Встроенный в границы бывшего летнего кинозала "Чайка" стальной каркас в два уровня с антресолями является легко демонтируемым, как и сборные плиты перекрытий второго уровня и антресолей (третий уровень). Перекрытие объекта экспертизы из легких гнутых и гофрированных конструкций также относится к легко демонтируемым конструкциям.

Эксперты, в частности, пришли к выводам о том, что все инженерно-технические мероприятия и строительно-монтажные работы на объекте судебной строительно-технической экспертизы носят признаки реконструкции. Возведенный внутренний металлический каркас и покрытие объекта относятся к легковозводимым и соответственно легко демонтируемым конструкциям. Сборные плиты пустотного железобетонного настила, положенные по металлическими балкам так же относятся к легко демонтируемым конструкциям. Таким образом, учитывая, что около 80% конструкций бывшего летнего кинотеатра "Чайка" сохранились остается возможность приведения реконструируемого объекта к первоначальному виду, то есть к открытому летнему кинотеатру. При этом пристройки по северному, восточному и западному фасадам также могут быть легко демонтированы, а пристройка по южному фасаду может быть приспособлена под кинопроекционную.

На основании изложенного эксперты указали, что учитывая, применение в ходе реконструкции сборных стальных конструкций и сборного железобетонного настила, относящегося к легко демонтируемым, приведение здания литер "Щ" по пр. М. Нагибина, 7 в г.Ростове-на-Дону в первоначальное состояние до реконструкции возможно.

Заключение сопровождено фотоматериалом, из которого в том числе следует, что цокольная кладка восточной стены бывшего кинотеатра оштукатурена, выявлена сохранившаяся часть южной стены кинотеатра, видно сохранение старой кирпичной кладки стен кинотеатра вплоть до кровли, проиллюстрированы выводы о применении легких демонтируемых конструкций.

Как видно из материалов дела, экспертное заключение выполнено экспертами Лазаревым А.Г. (специальность "Архитектура"), Халезиным С.В. ("Реставратор-инженер"), Евтушенко А.И. ("Промышленное и гражданское строительство"), экспертным учреждением приведены сведения о стаже экспертов. Документально подтверждены сведения об образовании экспертов. Приведенные истцом замечания не существенны, не влияющими на правильность выводов эксперта. Так, наименование объекта как летнего кинотеатра, а не летней киноплощадки имелось в документах, представленных в дело, на существо выводов экспертов не влияет. Указание на год кирпичной кладки также не влияет на вывод о возможности приведения спорного объекта в первоначальное состояние, поскольку экспертами такой вывод основан на использовании в ходе реконструкции демонтируемых металлических конструкций и на выявленном сохранении основной части несущих конструкций кинотеатра. Довод о том, что исследовательская часть не содержит сведений о вкладе каждого из экспертов в полученный результат, также не свидетельствует сам по себе о неправильности выводов экспертов. Сведения о наличии фундаментов у здания летнего кинотеатра до начала его реконструкции подтверждены представленной в материалы дела проектной документацией, как указывалось выше, и не могут быть опровергнуты только на основании технического паспорта 1998 года, исправления в котором (л.д. 19 т. 3) не дают представления о целях их внесения и не свидетельствуют явным образом об отсутствии фундамента. Доводы о том, что часть фотографий к экспертному заключению сделана за несколько минут до начала официального экспертного смотра, время которого назначено судом, также не принимаются судом во внимание как не влекущие сами по себе вывода о недостоверности экспертного заключения.

На основании изложенного у суда отсутствуют основания полагать представленное заключение судебной экспертизы недопустимым доказательством.

Вместе с тем, представленное истцом внесудебное заключение ООО "Донской центр судебной экспертизы" содержит указание на то, что произведен только внешний осмотр, не содержит результата обследования состояния стен под металлическим профнастилом (то есть выше указанных экспертом восьми рядов кирпичной кладки), в связи с чем, не является полным и не позволяет проверить выводы эксперта о незначительном сохранении старой кладки в спорном объекте.

Данные обстоятельства подтверждены при опросе судебного эксперта ООО "Новая Судебная Экспертиза" Лазарева Александра Георгиевича, специалиста Донского Центра Судебной Экспертизы Борейко Виктора Владимировича в судебном заседании в качестве свидетелей.

Суд апелляционной инстанции повторно отклоняет приведенный в заключении ОО "Донской центр судебной экспертизы" довод о том, что в ходе произведенных строительных работ не сохранено назначение объекта (кинотеатр), что препятствует признанию таких работ реконструкцией.

Указанное мнение эксперта не основано на буквальном содержании пункта 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, раскрывающего понятие "реконструкции" - это изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

В качестве непременного условия реконструкции приведенная норма права сохранение целевого назначения объекта не указывает.

Приведение объекта в первоначальное состояние соответственно предполагает возможность возвращения ему технических характеристик и параметров объектов капитального строительства, их частей, но не целевого назначения и степени износа.

Кроме того, из легального определения реконструкции прямо следует включение в объем данного понятия, в том числе замены и (или) восстановления несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, в связи с чем, не может быть принят во внимание вывод заключения ООО "Донской центр судебной экспертизы", о том, что восстановление несущих конструкций и снос южной стены не позволяют оценить выполненные работы как реконструкцию объекта.

Установление невозможности полного сноса объекта не препятствует само по себе в рамках заявленного предмета спора установлению возможности частичного сноса объекта (приведению его в первоначальное состояние). Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 05.05.2011 по делу N А32-17915/2009.

Так, в силу положений статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации собственнику спорного строения принадлежит исключительное право на приобретение в собственность либо в аренду земельного участка, необходимого для эксплуатации строения в его первоначальном виде (до реконструкции), вне зависимости от того, что земельный участок для эксплуатации муниципального летнего кинотеатра ранее не формировался.

Легитимация же истца определяется нарушением принадлежащих ему прав на землю, то есть требовать сноса строения истец вправе лишь в той части, в которой оно выходит за границы земельного участка, необходимого для эксплуатации строения в его первоначальном виде. Доводы о незаконной реконструкции строения в иной части не могут быть приняты во внимание, поскольку не нарушают прав истца.

Площадь пристроек, выходящих за границы, определенного по правилам статьи 33 ЗК РФ земельного участка, необходимого для эксплуатации здания кинотеатра истцом, в соответствии со ст. 65 АПК РФ, не доказана.

Кроме того, истцом заявлены взаимоисключающие требования о признании права собственности на объект недвижимости отсутствующим и сносе самовольно возведенного объекта.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2012 N 12576/11 разъяснено, что судебный акт, удовлетворяющий иск о сносе самовольной постройки, устанавливает отсутствие права собственности на спорный объект и является основанием для внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - реестр).

Удовлетворение иска о сносе самовольной постройки обеспечивает не только освобождение земельного участка от неправомерно возведенного на нем строения, но и позволяет тем самым разрешить вопрос о судьбе самого объекта недвижимого имущества и о государственной регистрации права собственности на данное имущество в тех случаях, когда запись об этом праве уже была внесена в реестр. Следовательно, при возникновении спора по поводу сноса самовольной постройки предъявление отдельного требования, имеющего цель исправление сведений, содержащихся в реестре, не требуется.

Иск о признании зарегистрированного права или обременения отсутствующим по смыслу пункта 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - постановление от 29.04.2010 N 10/22) является исключительным способом защиты, который подлежит применению лишь тогда, когда нарушенное право истца не может быть защищено посредством предъявления специальных исков, предусмотренных действующим гражданским законодательством.

К таким случаям, в частности, относится государственная регистрация права собственности на объект, являющийся движимым имуществом. В этой ситуации нарушением прав истца является сам факт государственной регистрации права собственности ответчика на имущество, которое не обладает признаками недвижимости. При подобных обстоятельствах нарушенное право истца восстанавливается исключением из реестра записи о праве собственности ответчика на объект.

Требование о признании прекращенным (отсутствующим) права собственности ответчика на спорное строение не подлежит удовлетворению в связи с избранием истцом ненадлежащего способа защиты.

В суде первой инстанции ответчиком заявлено о применении срока исковой давности (л.д. 106 т.1).

Согласно статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности устанавливается в три года (ст. 196 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 199 Кодекса исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Как указано в пункте 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации", исковая давность не распространяется на требование о сносе постройки, созданной на земельном участке истца без его согласия, если истец владеет этим земельным участком. Если же истец, считающий себя собственником спорного земельного участка, фактически им не владеет, вопрос о правомерности возведения без его согласия спорной постройки может быть разрешен либо при рассмотрении виндикационного иска, либо после удовлетворения такого иска. Следовательно, если подобное нарушение права собственника или иного законного владельца земельного участка соединено с лишением владения, то требование о сносе постройки, созданной без согласия истца, может быть предъявлено лишь в пределах срока исковой давности по иску об истребовании имущества из чужого незаконного владения (статья 301 ГК РФ).

Как видно из материалов дела, спорный объект располагается в границах земельного участка с кадастровым номером 61:44:08 01 03:0004 площадью 5400 кв.м. В настоящее время указанный участок не снят с кадастрового учета. То есть предприниматель продолжает осуществлять фактическое владение земельным участком как сформированным (хотя и с нарушением требований закона) объектом права.

В рамках дела N А53-467/2011 именно по причине отсутствия владения указанным участком университету отказано в признании прекращенным (отсутствующим) зарегистрированного права собственности предпринимателя на земельный участок с кадастровым номером 61:44:08 01 03:0004, в обязании предпринимателя возвратить земельный участок в собственность Российской Федерации; в признании восстановленным (существующим) права постоянного (бессрочного) пользования университета на земельный участок в границах земельного участка с кадастровым номером 61:44:08 01 03:0001 и обязании ТУ ФАУГИ по Ростовской области провести необходимые землеустроительные работы, постановку земельного участка на государственный кадастровый учет, документационное сопровождение регистрационных процедур и записей.

В соответствии с абзацем 2 пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело. При этом в силу ч.2 ст. 87 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе предрешать вопросы о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Из решения суда первой инстанции и постановления суда кассационной инстанции не усматривается на основании каких обстоятельств и доказательств сделан вывод о том, что в данном случае требование о сносе самовольных построек заявлено лицом - фактическим владельцем земельного участка, на котором они возведены, в связи с чем суду надлежало применить к нему положения о негаторном иске (статьи 304, 208 ГК РФ).

Судебная практика исходит из того, что установление фактического владельца спорным имуществом влияет на вывод о возможности восстановления права истца в рамках избранного им способа защиты.

Выполняя указание суда кассационной инстанции, при повторном пересмотре дела судом апелляционной инстанции исследован вопрос о характере спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства.

Представитель истца пояснил, что требования, сформулированные как виндикационный иск - истребование земельного участка с кадастровым номером 61:44:08 01 03:4, общей площадью 5400 кв.м., расположенного по адресу: Ростовская область, г.Ростов-на-Дону, Октябрьский район, пр. М. Нагибина, д. 7 из незаконного владения предпринимателя, по существу являются требованиями о возврате самовольно занятого земельного участка.

При этом, соотношение требований о возврате спорного земельного участка с доводами о том, что фактическое владение спорным земельным участок истцом не утрачено, нормативно и логически не обосновано.

При разрешении данного вопроса суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Статьей 1 ЗК РФ, введенного в действие с 30.10.2001, закреплен принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных законом.

В целях развития этого принципа принят ряд конкретных законоположений, ограничивающих допустимость раздельного оборота земельных участков и находящихся на них объектов недвижимости, а также обеспечивающих соединение прав на эти объекты за одним собственником (статьи 35, 36 ЗК РФ, статья 552 ГК РФ).

Так, статьей 36 ЗК РФ установлено исключительное право собственника объекта недвижимости, расположенного на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, приватизировать этот земельный участок или получить его в аренду.

Данное право является исключительным, то есть никто, кроме собственника здания, строения, сооружения, не имеет права на приватизацию земельного участка, занятого таким зданием, строением, сооружением, либо на приобретение этого участка в аренду. При наличии у собственника объекта недвижимости исключительного права на приобретение соответствующего земельного участка в собственность или в аренду, прекращение права постоянного (бессрочного) пользования не требуется. Правовая позиция сформулирована в постановлениях Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 1489/11, N 3771/11 и N 4275/11.

Спорный земельный участок был сформирован для эксплуатации принадлежащего ответчику объекта недвижимости, поставлен на государственный кадастровый учет и передан ответчику по сделкам аренды, а впоследствии купли-продажи. При этом, факт признания судом сделки купли-продажи земельного участка недействительной без применения реституции в виде возврата земельного участка, не свидетельствует об утрате ответчиком фактического владения данным земельным участком при наличии на нем объекта недвижимого имущества.

С учетом указанных обстоятельств формирования, постановки на кадастровый учет и передачи земельного участка ответчику, а также нахождения на земельном участке с кадастровым номером 61:44:08 01 03:4, общей площадью 5400 кв.м. объекта недвижимости ответчика, доводы истца о фактическом владении этим участком, только ввиду того, что он до раздела являлся составной частью земельного участка с кадастровым номером 61:44:08 01 03:0001, площадью 130777 кв.м., находящегося в постоянном (бессрочном) пользовании истца, не могут считаться доказанными.

На необходимость применения именно виндикационного иска в спорной ситуации для целей возврата незаконно сформированного и отчужденного в собственность ответчика земельного участка и предоставленного для эксплуатации объекта недвижимости (ст. 36 ЗК РФ), указано и в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.02.2012 по делу N А53-467/2011.

Таким образом, повторно уточнив существо заявленных истцом требований, исследовав и оценив доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности разрешения спора о сносе спорного реконструированного объекта недвижимости и истребовании (возврате) земельного участка по модели негаторного иска ввиду утраты истцом фактического владения спорным земельным участком.

Из материалов дела усматривается информированность университета о реконструкции летнего кинотеатра "Чайка" в течение всего периода ее осуществления.

Должная информированность истца следует, прежде всего, из непосредственной близости спорного объекта к основному корпусу университета.

Кроме того, Постановление мэра г. Ростова-на-Дону от 14.08.2000 N 2204 о разрешении университету заключить с обществом "Грэм" договор аренды и разрешении обществу "Грэм" в течение 2-х лет выполнить работы по проектированию и строительству центра отдыха и развлечений для детей и молодежи на указанном участке на месте бывшей летней киноплощадки "Чайка" принято со ссылкой на согласие ДГТУ, выраженное в письме, подписанном ректором университета, от 19.04.2000 N 35/94. Указанное письмо представлено в материалы дела.

Письмом от 24.06.2004 N 35/387 на имя главы администрации г. Ростова-на-Дону, образовательное учреждение в лице ректора, указало, что не возражает против заключения договора аренды земельного участка с обществом "Вавилон-7" под размещение незавершенного строительством центра отдыха детей и молодежи.

В 2006 году Октябрьским районным судом при участии ДГТУ рассмотрены споры по требованиям Казаряна В.Л. об обязании изъять земельный участок и заключить договор аренды (л.д. 161-166 т.1), при этом из текстов судебных актов явно усматриваются сведения о наличии объекта лит. Щ площадью 3108,2 кв. м.

Земельный участок площадью 5400 кв. м. поставлен на кадастровый учет с кадастровым номером 61:44:080103:0004 в 2007 году.

На момент выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию 11.04.2008 строение было возведено полностью на сформированном земельном участке.

Исковое заявление подано университетом 05.09.2011, то есть с пропуском трехлетнего срока исковой давности.

В соответствии с пунктом 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12, 15 ноября 2001 года N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и уважительных причин (если истцом является физическое лицо) для восстановления этого срока не имеется, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Судебные расходы относятся на стороны жалобы в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.02.2012 по делу N А53-17137/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет" (ИНН 6165033136, ОГРН 1026103727847) в пользу индивидуального предпринимателя Казаряна Вартана Лутвиковича (ИНН 616604779601, ОГРНИП 305616635700015) 52000 (пятьдесят две тысячи) рублей судебных расходов.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

И.Н. Глазунова Т.Р. Фахретдинов