Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2013 г. N 09АП-41340/12

г. Москва

4 февраля 2013 г.

N А40-99741/12-144-474

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.,

при ведении протокола помощником судьи Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СКИП-СТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2012 г. по делу N А40-99741/12-144-474, принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

по заявлению ООО "СКИП-СТРОЙ" (ОГРН 1087746290994, 127276, г. Москва, ул. Ботаническая, д.14, офис 21)

к 1) ГКУ "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы" (ОГРН 1037730030601, 121165, г. Москва, ул. Студенческая, д. 37), 2) ОАО "ЕЭТП" (127006, г. Москва, ул. Каретный ряд, д. 2/1)

о признании незаконными действий и протокола от 13.04.2012 г.

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчиков:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "СКИП-СТРОЙ" с заявлением о признании незаконными действий аукционной комиссии ГКУ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме N 0173200001412000284, формализованных в протоколе от 13.04.2012 и обязании оператора электронной площадки ОАО "ЕЭТП" разблокировать сумму обеспечения заявки на участие в аукционе N 0173200001412000284 в размере 1 150 000 рублей и возвратить ООО "СКИП-СТРОЙ".

Заявителем подано заявление в порядке ч.2 ст.49 АПК РФ об отказе от заявленных требований в части обязания оператора электронной площадки ОАО "ЕЭТП" разблокировать сумму обеспечения заявки на участие в аукционе N 0173200001412000284 в размере 1 150 000 рублей и возвратить ООО "СКИП-СТРОЙ". При этом заявитель уточнил требования и просит признать незаконными действия государственного заказчика - ГКУ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы, выразившиеся в признании ООО "СКИП-СТРОЙ" уклонившимся от заключения контракта по открытому аукциону в электронной форме N 0173200001412000284; признать недействительным протокол заседания государственного заказчика ГКУ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы от 13.04.2012 о признании ООО "СКИП-СТРОЙ" уклонившимся от заключения контракта по открытому аукциону в электронной форме N0173200001412000284, а также взыскать с ГКУ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы в пользу ООО "СКИП-СТРОЙ" судебные (представительские) расходы в размере 25.000 рублей 00 копеек.

В качестве третьих лиц привлечены ГКУ "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы", ОАО "ЕЭТП".

Решением суда от 16.11.2012 г. прекращено производство по делу N А40-99741/12-144-474 по заявлению ООО "СКИП-СТРОЙ" в части требований об обязания оператора электронной площадки ОАО "ЕЭТП" разблокировать сумму обеспечения заявки на участие в аукционе N 0173200001412000284 в размере 1 150 000 рублей и возвратить ее ООО"СКИП-СТРОЙ", а также о признании недействительным протокола заседания государственного заказчика ГКУ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы от 13.04.2012 о признании ООО "СКИП-СТРОЙ" уклонившимся от заключения контракта по открытому аукциону в электронной форме N0173200001412000284. Отказано ООО "СКИП-СТРОЙ" в удовлетворении исковых требований в части признания незаконными действий государственного заказчика - ГКУ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы, выразившихся в признании ООО "СКИП-СТРОЙ" уклонившимся от заключения контракта по открытому аукциону в электронной форме N 0173200001412000284. При этом суд исходил из того, что обществом не были предприняты необходимые, достаточные и разумные меры с целью заключения государственного контракта (не проверены представленные поручителем документы).

С решением суда не согласился заявитель - ООО "СКИП-СТРОЙ" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новое решение об удовлетворении требований. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что судом не было проверено наличие в действиях общества признаков недобросовестности (злоупотребления и умышленности), а также направленность заявителя на заключение государственного контракта.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Представители заявителя и третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, ГКУ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы на электронной площадке http://etp.roseltorg.ru был объявлен и проведен открытый аукцион в электронной форме N 0173200001412000284 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту в учреждении образования ЗОУО ДО на 2012 год (СОШ N 802).

При этом по результатам аукционных процедур ООО "СКИП-СТРОЙ" было признано победителем открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту в учреждении образования ЗОУО ДО на 2012 год (СОШ N 802).

Государственным заказчиком 02.04.2012 в адрес ООО "СКИП-СТРОЙ" был направлен проект государственного контракта на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту в учреждении образования ЗОУО ДО на 2012 год (СОШ N 802).

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела ООО "СКИП-СТРОЙ" 09.04.2012 подписало проект государственного контракта, прикрепив в соответствующий раздел файл обеспечения исполнения контракта, при этом в качестве обеспечения ООО "СКИП-СТРОЙ" в соответствии с ч.20 ст.41.12 Закона о размещении заказов, в редакции, действовавшей в период спорных отношений, был представлен договор поручительства от 28.03.2012 N 38-28312-П, заключенный с ООО "Сталкер", уставные документы поручителя и бухгалтерская отчетность поручителя за 2009, 2010 и 2011 годы.

Рассмотрев представленные ООО "СКИП-СТРОЙ" документы ГКУ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы протоколом от 13.04.2012 установила отсутствие в документах поручителя информации об основных средствах в части зданий за 2011 год, несоответствия в бухгалтерских балансах за 2010 и 2011 годы соответственно, а именно, чистая прибыль за 2010 год в балансе 2010 года составила 952 021 тысяч рублей, в то время как чистая прибыль за 2010 год в балансе 2011 года составила 739 196 тысяч рублей, выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Сталкер" нечитаемая.

С учетом изложенного ГКУ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы пришло к выводу о не представлении ООО "СКИП-СТРОЙ" в соответствии с ч.ч.20-22 ст.41.12 Закона о размещении заказов, в редакции, действовавшей в период спорных отношений, необходимых документов по обеспечению исполнения контракта, в связи с чем, на основании ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов признало ООО "СКИП-СТРОЙ" уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч.1 ст. 41.12 Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Частью 20 ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрены соответствующие требования к поручителю, в частности размеры капитала и резервов поручителя, размер чистой прибыли, размер основанных средств.

При этом ч. 21 ст. 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия (часть 22 ст. 41.22 Закона размещении заказов).

Согласно п.8.23 аукционной документации обеспечение исполнения государственного контракта на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту в учреждении образования ЗОУО ДО на 2012 год (СОШ N 802) является обязательным.

При этом в соответствии с п.8.23.1 аукционной документации обеспечение исполнения контракта осуществляется по усмотрению участника размещения заказа, с которым заключается контракт, в виде предоставления безотзывной банковской гарантии; договора поручительства; залога денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

Основаниями для признания ООО "СКИП-СТРОЙ" уклонившимся от заключения контракта явилось отсутствие в документах поручителя информации об основных средствах в части зданий за 2011 год, наличие несоответствий в бухгалтерских балансах за 2010 и 2011 годы - чистая прибыль за 2010 год в балансе 2010 года составила 952 021 тысяч рублей, в то время как чистая прибыль за 2010 год в балансе 2011 года составила 739 196 тысяч рублей, нечитаемость выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Сталкер".

В случае выбора участником аукциона такого способа обеспечения как поручительство документом об обеспечении, в смысле ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов, является договор поручительства вместе с документом, указанным в ч.22 ст.41.12 того же Закона. Возможность заключения государственного контракта с участником открытого аукциона в электронной форме возникает лишь при одновременном предоставлении таким участником договора поручительства и предусмотренных законом документов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что, действуя добросовестно, общество при заключении договора поручительства и направлении его заказчику вместе с бухгалтерской отчетностью было обязано проверить достоверность представленной информации. Непринятие со стороны общества мер по проверке достоверности бухгалтерской отчетности поручителя и соответствия его предъявляемым требованиям, привело к не выполнению надлежащим образом возложенных на него обязанностей, злоупотреблению своими правами и уклонению от заключения контракта.

Таким образом, обществом не были предприняты необходимые, достаточные и разумные меры с целью заключения государственного контракта (не проверены представленные поручителем документы).

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа, и совершая установленные нормативными документами юридические значимые действия, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям данного Федерального закона.

В данном случае заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности при заключении договора поручительства, что привело к невозможности заключения контракта в установленные сроки.

В связи с этим действия государственного заказчика - ГКУ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы, выразившихся в признании ООО "СКИП-СТРОЙ" уклонившимся от заключения контракта по открытому аукциону в электронной форме N 0173200001412000284 являются обоснованными.

В отношении требования о самостоятельном признании недействительным протокола от 13.04.2012 производство по делу правомерно прекращено судом первой инстанции применительно к п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ, так как по смыслу ст.57 Закона о размещении заказов, могут быть оспорены только соответствующие действия (бездействие) государственного, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, что и было реализовано заявителем в части первого пункта исковых требований, с учетом уточнения предмета исковых требований. Законом о размещении заказов не предусмотрено оспаривание протокола о признании лица уклонившимся от заключения контракта, как отдельного акта.

Из материалов дела следует, что решением ФАС России от 06.07.2012 сведения об ООО "СКИП-СТРОЙ" включены в реестре недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции также обоснованно исходил из того, что в силу ч.12 ст.19 Закона о размещении заказов заявитель не лишен возможности обжаловать в судебном порядке включение сведений об участнике размещения заказа, уклонившемся от заключения контракта в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2012 г. по делу N А40-99741/12-144-474 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев