Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2013 г. N 11АП-17032/12

г. Самара

04 февраля 2013 г.

Дело N А55-26484/2012

Резолютивная часть постановления объявлена: 28 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 04 февраля 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каримовой Ю.Я.,

с участием:

от индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича - представителя Стародубцева А.В. (доверенность от 30.07.2012),

от Управления Федеральной миграционной службы России по Самарской области - представителя Боброва С.В. (доверенность от 11.05.2012 N 1/15-4362),

от Прокуратуры г.Тольятти - прокурора Корсаковой Т.Н. (служебное удостоверение ТО от 12.10.2012 N 138714),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 2, дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной миграционной службы России по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 12 декабря 2012 года по делу N А55-26484/2012 (судья Мешкова О.В.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича, Самарская область, Ставропольский район, с.Подстепки,

к Управлению Федеральной миграционной службы России по Самарской области, г.Самара,

третье лицо: Прокуратура г.Тольятти,

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности N 1867 от 22.08.2012 года,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Хомидов Али Джураевич (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Самарской области (далее - ответчик) N 1867 от 22.08.2012 года.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 12 декабря 2012 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами суда, Управление Федеральной миграционной службы России по Самарской области подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления Федеральной миграционной службы России по Самарской области в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционный жалобы.

Представитель индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича в судебном заседании с доводами жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Прокуратура г.Тольятти просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы и дополнений к апелляционной жалобе, выступлений представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующего.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

По распоряжению от 19.06.2012 N 11-р УФМС России по Самарской области проведена выездная внеплановая проверка территории, расположенной по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 "А" с целью выявления нарушений миграционного законодательства (л.д.44-45).

В ходе проверки административным органом осмотрена территория мини рынка и находящихся там палаток по вышеуказанному адресу, по результатам которого составлен протокол от 19.06.2012 (л.д. 46), в котором в качестве представителя индивидуального предпринимателя отражена Хомидова У.А., она же, согласно Акту проверки от 19.06.2012, ознакомлена с распоряжением о проведении проверки в отношении её отца - индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. (46-49).

Индивидуальный предприниматель Хомидов на проверяемой территории не присутствовал, о проверке извещен не был, распоряжение и акт проверки ему не вручались.

В ходе осмотра установлено, что на указанной территории мини-рынка с одной стороны находятся две торговые палатки, а с противоположной стороны находятся торговые ряды. В торговых палатках осуществляет деятельность по продаже овощей и фруктов двое иностранных граждан, а именно: граждане Республики Таджикистан - Алиматова М.А. и Фаезова Ш.И. Кроме того, в указанных торговых палатках осуществляет деятельность в качестве грузчика гражданин Республики Таджикистан - Исмоилов К.К.

Согласно акту проверки административным органом установлено, что гражданка Республики Таджикистан Алиматова М.А. осуществляет торговлю овощами и фруктами в нарушение Постановления Правительства РФ N 1086 от 24.12.2012.

По данному факту 21.06.2011 должностным лицом УФМС России по Самарской области в отношении индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. возбуждено дело об административном правонарушении по ч.1 ст.18.17 КоАП РФ и проведении административного расследования (л.д.52). При этом определение мотивировано тем, что "гр. Таджикистана Алиматова М.А. 1984 г.р. осуществляла розничную торговлю овощами и фруктами по адресу: г. Тольятти, ул. Дзержинского, рядом с домом 17а, тем самым не соблюдает установленные в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 1086 от 24.12.2012 г. ограничения на осуществление отдельных видов деятельности совершила правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ.

Определением от 21.06.2012 срок проведения административного расследования продлен до 20.08.2012 (л.д. 53).

По результатам административного расследования УФМС России по Самарской области 01.08.2012 установило, что 19.06.2012 в 13 час. 30 мин индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. незаконно привлёк к трудовой деятельности в качестве продавца овощей и фруктов в платке, расположенной по адресу: г. Тольятти у дома N 17а по ул. Дзержинского гражданку Таджикистана Алиматову Махлиё Алиевну 1984 года рождения.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 01.08.2012 N 1444131 (N бланка АМ N 0423991) (л.д.40).

Постановлением УФМС России по Самарской области от 22.08.2012 N 1867 индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 800000 руб.

Не согласившись с постановлением Управления, предприниматель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Частью 1 ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности предусмотрено наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

Согласно ст.2 Федерального закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, в соответствии с частью 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

В соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 22.12.2011 г. N 1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" на 2012 год установлена следующая допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации следующие виды деятельности в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности;

а), розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

б) розничная торговля фармацевтическими товарами - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

в) розничная торговля в палатках и на рынках - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

г) прочая розничная торговля вне магазинов - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Таким образом, Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1086 установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли в палатках и на рынках (код ОКВЭД 52.62) в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами, на 2012 год.

Следовательно, не допускается использование труда иностранных граждан при осуществлении вышеперечисленных видов деятельности, и индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. не имел права привлекать к торговле в палатках и на рынке иностранных граждан.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 Кодекса указано, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со ст. 16 Трудового Кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Из смысла ст. 16 ТК РФ и п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с частью второй статьи 67 ТК РФ.

Таким образом, отсутствие письменного договора между фактическим работодателем и наемным работником - иностранным гражданином не является основанием для освобождения от ответственности за нарушение миграционного законодательства Российской Федерации.

При этом, в обоснование виновности индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. административный орган ссылается на объяснения Алиматовой М.А. о том, что она работает продавцом у Хомидова А.Д. с заработной платой 12000 руб. в месяц и режимом работы с 08 час. до 21 час. ежедневно, на работу принимал папа индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д.

Кроме показаний Алиматовой М.А., данных в ходе проверки 19.06.2012, каких-либо иных надлежащих доказательств того, что индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. привлек Алиматову М.А. к трудовой деятельности по розничной торговле в палатках и на рынке, в материалах административного дела не имеется.

Между тем, будучи опрошенной в прокуратуре Автозаводского района г.Тольятти 25.07.2012 Алиматова М.А. отказалась от своих показаний данных ранее 19.06.2012 (л.д. 77), указала, что организовала торговую точку по реализации фруктов и овощей сама с мужем сестры Исмоиловым К.К. При этом Алиматова М.А. объяснила причину ранее данных показаний о ее работе у индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. попыткой избежать ответственности и сохранить продаваемый товар, поскольку, являясь дочерью Хомидова А.Д., она знала, что у последнего имеются все разрешительные документы для осуществления торговли. Как в прокуратуре, так и в ходе допроса в качестве свидетеля в арбитражном суде заявила, что Хомидов А.Д. никакого отношения к торговой точке, на которой проводилась проверка 19.06.2012, не имеет. В указанной палатке осуществляла торговую деятельность сама Алиматова М.А. на себя (л.д.67).

Из письменного заявления Алиматовой М.А. от 27.07.2012 на имя начальника отдела УФМС России по Самарской области в г.Тольятти также следует, что она отказалась от своих показаний данных 19.06.2012 по тем же обстоятельствам, что и в объяснении, данном в прокуратуре Автозаводского района г.Тольятти (л.д.81).

В обоснование законности оспариваемого постановления УФМС России по Самарской области сослалось на показания иностранных граждан Исмоилова К.К. и Фаезовой Ш.И., данных в ходе проверки 19.06.2012 (л.д.86-89).

Опрошенный в прокуратуре Автозаводского района г.Тольятти 25.07.2012 Исмоилов К.К. также как и Алиматова М.А. отказался от своих показаний данных 19.06.2012. При этом Исмоилов К.К. объяснил причину ранее данных показаний о его работе у индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. попыткой избежать ответственности и сохранить продаваемый товар, поскольку являясь родственником Хомидова А.Д., он знал, что у последнего имеются все разрешительные документы для осуществления торговли. Заявил, что Хомидов А.Д. никакого отношения к торговой точке на которой работал Исмоилов К.К. не имеет (л.д.78).

Из письменного заявления Исмоилова К.К. от 27.07.2012 на имя начальника отдела УФМС России по Самарской области в г.Тольятти также следует, что он отказался от своих показаний данных 19.06.2012 по тем же обстоятельствам, что и в объяснении, данном в прокуратуре Автозаводского района г.Тольятти (л.д.81).

Фаезова Ш.И. также отказалась от своих показаний, данных в ходе проверки 19.06.2012 (л.д.82).

Допрошенная в судебном заседании гражданка Российской Федерации Хамидова У.А., пояснила, что вместе с сестрой Алиматовой М.А. осуществляет торговлю в торговой палатке, расположенной по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 "А" самостоятельно и индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. никакого отношения к указанной торговой точке не имеет. При этом также пояснила, что каких-либо полномочий представлять интересы Хомидова А.Д., в т.ч. в ходе проверки УФМС России по Самарской области, ей не предоставлялись.

Показания Хомидовой У.А. о том, что деятельность в торговой палатке осуществляется ею самостоятельно подтверждается актом проверки от 19.06.2012, в котором Хомидова У.А. указала что торгует сама (л.д.48-оборот).

Показания Хомидовой У.А., Алиматовой М.А. и Исмоилова К.К., Фаезовой Ш.И. о том, что они не привлекались к трудовой деятельности Хомидовым А.Д. согласуются как между собой, так и с показаниями Хомидова А.Д., который последовательно и в ходе проверки административным органом, и в прокуратуре Автозаводского района г.Тольятти отрицал факт привлечения Хомидовой У.А., Алиматовой М.А. и Исмоилова К.К., Фаезовой Ш.И. к трудовой деятельности (л.д.16, 40-оборот, 42, 63, 65, 79).

В ходе проверки должностными лицами административного органа также был опрошен гражданин Российской Федерации Джураев Г.А., который пояснил, что Хомидов А.Д. иностранных граждан к трудовой деятельности не привлекал, Алиматова М.А. торгует незаконно и самостоятельно. Товар в торговую палатку, расположенную по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 "А" для Алиматовой М.А. привозил он, Джураев Г.А., на своей автомашине марки Газель (л.д.35-38).

Из видеоматериала, являющегося приложением к акту проверки, усматривается, что торговля гражданами Алиматовой М.А. и Хомидовой У.А. осуществляется также с автомашины Газель, принадлежащей Джураеву Г.А. (л.д.96).

В соответствии с ответом и.о. руководителя управления потребительского рынка Мэрии г.о.Тольятти усматривается, что торговля плодоовощной продукцией по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 "А" осуществляется незаконно, без заключения каких-либо договоров (л.д.94).

Между тем, индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. указывает, что осуществляет свою деятельность на официальном оптовом рынке на ул.Ларина в гор.Тольятти.

Указанные обстоятельства административным органом в ходе проверки не проверялись и не опровергнуты.

Административным органом в ходе проверки не опрошены иные лица, осуществляющие торговую деятельность по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 "А" с целью подтверждения или опровержения факта привлечения Хомидовым А.Д. к торговле иностранных граждан. Также отсутствуют какие-либо объективные доказательства осуществления торговой деятельности по указанному адресу именно индивидуальным предпринимателем Хомидовым А.Д., каковыми могут быть ценники на товар с указанием лица, которому принадлежит товар, какие-либо вывески с указанием лица, осуществляющего деятельность в конкретной торговой палатке.

Фактическое владение Хомидовым А.Д. информацией о том, что его родственники занимаются торговой деятельностью по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 "А" само по себе не свидетельствует о том, что Хомидов А.Д. привлек их к трудовой деятельности и выплачивает им заработную плату или иное денежное вознаграждение.

Иных надлежащих доказательств бесспорно подтверждающих, что Хомидовым А.Д., в нарушение положений Постановления Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации", не были соблюдены в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничения на осуществление отдельных видов деятельности и подтверждающих привлечение к трудовой деятельности в качестве продавца в торговой палатке, расположенной по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 "А", гражданки Республики Таджикистан Алиматовой М.А., в материалы дела также не представлено.

Доводы представителя УФМС России по Самарской области о том, что Алиматова М.А. не оспаривала постановление по делу об административном правонарушении от 19.06.2012 о привлечении её к административной ответственности по ч. 2 ст.18.17 КоАП РФ, правомерно отклонены судом, поскольку Алиматова М.А. не отрицает факта самостоятельного осуществления ей по сути предпринимательской деятельности по розничной продаже овощей и фруктов в торговой палатке по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 "А" в нарушение установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1086 ограничений.

Согласно ч. 1 ст. 1.6. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии с п. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление вынесено при отсутствии состава административного правонарушения и доказательств совершения индивидуальным предпринимателем Хомидовым А.Д. административного правонарушения.

В силу ст. 211 АПК РФ, п. 1 ст. 24.5, ст. 28.2 КоАП РВ отсутствие состава административного правонарушения, нарушение порядка привлечения нарушителя к административной ответственности являются основаниями для признания решения о привлечении к ответственности незаконным и отмене оспариваемого решения

Указанные выше нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении являются существенными, а вина заявителя - недоказанной, в связи, с чем оспариваемое постановление является незаконным и подлежит отмене.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

В соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. ст. 204, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 12 декабря 2012 года по делу N А55-26484/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

Е.И.Захарова В.С.Семушкин