Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2013 г. N 15АП-16838/12

город Ростов-на-Дону

04 февраля 2013 г.

дело N А53-17911/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.,

при участии:

от истца: представитель

от ответчика: представитель

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Вилма"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2012 по делу N А53-17911/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Вилма" (ИНН 6168066926, ОГРН 1026104356893)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Пасечник" (ИНН 6164217638, ОГРН 1046164000266)

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Вилма" (далее - истец, ООО "ПКФ "Вилма") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Пасечник" (далее - ответчик, ООО "Пасечник") о взыскании 5 939 806 рублей 50 копеек задолженности.

Решением суда в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Истец указывает, что заказчик, согласившись с выполненными подрядчиком согласно акту контрольных обмеров работ, немотивированно отказал подрядчику в подписании сдачи-приемки выполненных работ и справки об их стоимости. Истец не согласен с выводами суда о несогласованности объема дополнительных работ заказчика и подрядчика, так как данные выводы не соответствуют обстоятельствам дела. Доводы ответчика о том, что контрольные обмеры на объекте строительства не производились, акт составлен в одностороннем порядке без участия заказчика, неправомерно приняты судом первой инстанции во внимание, так как на спорном акте имеется подпись директора ООО "Пасечник". Истец ставит под сомнение достоверность изложенных в заключении экспертизы выводов. Заявитель указывает, что в ходе проведения экспертизы была произведена замена эксперта, однако в суд не поступало ходатайство от ООО "Эксперт" о замене эксперта, которое предполагалось бы обсудить сторонами в заседании, что является процессуальным нарушением. Истец считает, нарушением вынесение судом определения о назначении экспертизы и поручении ее проведения конкретному эксперту. Заявитель указывает на возможность проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Представитель истца в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции отказано в связи с тем, что истец не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца также заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства для подготовки ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы. В удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства судом апелляционной инстанции отказано в связи с отсутствием предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отложения судебного разбирательства. Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание то, что ходатайство о назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции истцом не заявлялось (часть 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также то, что истец не обосновал наличие оснований для назначения повторной экспертизы (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Пасечник" (заказчик) и ООО "Производственно-коммерческая фирма "Вилма" (подрядчик) заключен контракт от 18.05.2010, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту существующего здания по адресу: 346050, Ростовская область, Тарасовский район, пос.Тарасовский, ул. Стадионная, 29, в соответствии с техническим заданием и сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью контракта. Цена контракта составляет 11 994 265 рублей (п. 1.1, 2.1 контракта).

В соответствии с п. 1.3 контракта предусмотрено, что работы выполняются из материалов заказчика.

Согласно пункту 2.1 контракта цена настоящего контракта составляет 11 994 529 рублей, НДС не облагается.

В силу пункта 2.1 контракта цена контракта определена на основании сметной документации. Стоимость материалов по данной документации составляет 5 997 265 рублей.

Пунктом 2.3 контракта предусмотрено, что заказчик вправе при исполнении настоящего контракта изменить объем, предусмотренных сметной документацией работ в случае: выявления необходимой потребности в дополнительных работах, не предусмотренных сметной документацией настоящего контракта, но связанных с работами по выполнению ремонта объекта, предусмотренного настоящим контрактом; в случае отсутствия потребности в части работ предусмотренной сметной документацией настоящего контракта.

При этом по согласованию с подрядчиком заказчик в ходе исполнения настоящего контракта вправе изменить в сторону увеличения общую стоимость работ, установленную в пункте 2.1 настоящего контракта пропорционально объему необходимых дополнительных работ или снизить общую стоимость работ пропорционально объему части исключенных работ, но не более чем на 10 процентов от сметной стоимости настоящего контракта.

В период с 28.05.2010 по 15.10.2010 заказчиком выплачено подрядчику 5 668 632 рубля 50 копеек, что подтверждается платёжными поручениями: от 28.05.2010 г. N 483 на сумму 2 998 632 рубля 50 копеек, от 29.06.2010 г. N 616 на сумму 300 000 рублей; от 06.07.2010 г. N 636 на сумму 1000 000 рублей; от 20.07.2010 г. N 703 на сумму 300 000 рублей; от 02.09.2010 г. N 876 на сумму 300 000 рублей; от 07.09.2010 г. N 910 на сумму 100 000 рублей; от 16.09.2010 г. N 938 на сумму 100 000 рублей; от 24.09.2010 г. N 956 на сумму 20 000 рублей; от 01.10.2010 N 979 на сумму 50 000 рублей; от 12.10.2010 г. N 28 на сумму 200 000 рублей; от 14.10.2010 г. N 37 на сумму 300 000 рублей.

03.04.2012 ООО ПКФ "Вилма" направило в адрес ООО "Пасечник" претензию вместе с односторонне подписанными актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 34.04.2012 г., составленных с учетом фактически выполненных и используемых заказчиком результатов работ на сумму 11 608 439 рублей, с просьбой подписать акт и справку и оплатить 5 939 806 рублей 50 копеек задолженности, а так же 596 620 рублей 56 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

В ответе на претензию ООО "Пасечник" сообщил, что акт о приемке выполненных работ не должен содержать стоимость материалов, поскольку бремя по их приобретению в соответствии с п. 1.3 контракта полностью нес заказчик, представленные акт и справка должны быть оформлены в соответствии с унифицированной формой, утвержденной постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 11.11.1999 года N 100. Кроме того, подрядчику предложено для сформирования двусторонней комиссии по приемке объекта и выполненных работ, а так же двустороннего акта выявленных недостатков, порядка и времени их устранения в адрес заказчика направить уведомление, согласовать с заказчиком время приемки объекта, количество и состав членов двусторонней комиссии по приемке объекта и выполненных работ.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ПКФ "Вилма" в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, руководствуясь следующим.

Правовая природа заключенного между сторонами контракта N 1/10 от 18.05.2010 определяется с учетом норм гражданского законодательства, регулирующих положения о строительном подряде (параграф 1 главы 37 ГК РФ). Частью 2 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что к отдельным видам договора подряда (в частности, строительный подряд) положения, предусмотренные параграфом 1, применяются, если иное не установлено правилами кодекса об этих видах договора.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (часть 2 ст.740).

Согласно ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 настоящего Кодекса.

В обоснование факта выполнения работ согласно спорному контракту истцом в материалы дела следующие документы: контракт N 1/10 от 18.0.2010 г., локальная смета N 01 от 18.05.2010 г., платёжные поручения от 28.05.2010 г. N 483, от 29.06.2010 г. N 616; от 06.07.2010 г. N 636; от 20.07.2010 г. N 703; от 02.09.2010 г. N 876; от 07.09.2010 г. N 910; от 16.09.2010 г. N 938; от 24.09.2010 г. N 956; от 01.10.2010 N 979; от 12.10.2010 г. N 28; от 14.10.2010 г. N 37, акт контрольного обмера согласованных и фактически выполненных объемов работ; досудебная претензия от 03.04.2012 г., акт о приемке выполненных работ от 03.04.2012 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 03.04.2012 г..

На основании п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела на основании доказательств, которые в силу статьи 68 АПК РФ должны отвечать требованию допустимости.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2012 по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза для определения объема и стоимости выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Вилма" работ при ремонте существующего здания по адресу: 346050, Ростовская область, Тарасовский район, пос. Тарасовский, ул. Стадионная, 29. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Эксперт", эксперту Исаичкиной Лие Михайловне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: какова стоимость и объем фактически выполненных ООО ПКФ "Вилма" работ по ремонту существующего здания, расположенного по адресу: 346050, Ростовская область, Тарасовский район, пос. Тарасовский, ул. Стадионная, 29, предусмотренных контрактом N 1/10 от 18.05.2010 г.; соответствуют ли выполненные ООО ПКФ "Вилма" работы по ремонту существующего здания, расположенного по адресу: 346050, Ростовская область, Тарасовский район, пос. Тарасовский, ул. Стадионная, 29, предусмотренные контрактом N 1/10 от 18.05.2010 г., строительным нормам и правилам; имеются ли недостатки в выполненных ООО ПКФ "Вилма" работах по ремонту существующего здания, расположенного по адресу: 346050, Ростовская область, Тарасовский район, пос. Тарасовский, ул. Стадионная, 29; в случае наличия недостатков в выполненных ООО ПКФ "Вилма" работах по ремонту существующего здания, расположенного по адресу: 346050, Ростовская область, Тарасовский район, пос. Тарасовский, ул. Стадионная, 29, установить их причину и стоимость их устранения.

Из представленного в материалы дела экспертного заключения на проведение строительно-технической экспертизы от 04.10.2012 (том 9 л.д. 13) следует, что при определении стоимости и объемов фактически выполненных ООО ПКФ "Вилма" работ по ремонту существующего здания, расположенного по адресу: 346050, Ростовская область, Тарасовский район, пос. Тарасовский, ул. Стадионная, 29, предусмотренных контрактом N 1/10 от 18.05.2010 производились осмотр и фиксация фактически выполненных работ и затраченных материалов в ценах 2012 года, с составлением локальной сметы (Приложение N 1), в результате чего получены следующие итоги: итого с налогом на добавленную стоимость 10196913,00 рублей, стоимость материальных ресурсов и оборудования - 7594048,00 рублей, стоимость объемов фактически выполненных работ - 2602865 рублей.

Судом первой инстанции дана верная оценка доводу истца о том, что при проведении экспертизы, экспертами не были учтены дополнительные работы, которые перечислены в акте контрольных обмеров, подписанным директорами сторон. Акт контрольных обмеров не имеет даты, в нем не заполнены графы "цена за сметный объем", "сумма", "единица измерения", "цена за единицу объема". Согласно данному акту - он является неотъемлемым приложением N 1 к контракту N 1. В тоже время в соответствии с контрактом Приложением к контракту под N 1 указана локальная смета. Кроме того, в данном акте перечислены не только виды работ, но и материалы.

Судом первой инстанции принято во внимание, что в соответствии с пунктом 2.3 контракта заказчик вправе при исполнении настоящего контракта изменить объем, предусмотренных сметной документацией работ, в том числе в случае выявления необходимой потребности в дополнительных работах, не предусмотренных сметной документацией настоящего контракта, но связанных с работами по выполнению ремонта объекта, предусмотренного настоящим контрактом. При этом по согласованию с подрядчиком заказчик в ходе исполнения настоящего контракта вправе изменить в сторону увеличения общую стоимость работ, установленную в пункте 2.1 настоящего контракта пропорционально объему необходимых дополнительных работ, но не более чем на 10 процентов от сметной стоимости настоящего контракта. Тогда как истец ссылаясь, в том числе на акт контрольных обмеров указывает, что стоимость выполненных им работ в 2 раза превышает стоимость контракта. Кроме того, из пояснений ответчика следует, что контрольные обмеры на объекте строительства не производились, указанный акт составлен фактически без выезда на объект.

Истец указал, что среди поставленных арбитражным судом вопросов отсутствует указание на необходимость определения стоимости материалов и оборудования (предоставление последнего в соответствии с условиями контракта от 18.05.2010 N 1/10 не входит в обязательства заказчика (ответчика)). Стоимость материалов согласована сторонами в тексте контракта и составляет 5 997 265 рублей согласно пункту 2.2 контакта.

При этом согласно правовой позиции Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, изложенной в постановлении от 09.12.2003 N Ф08-4777/03 по делу N А32-8856/2003-49/181 предполагается, что указанная в договоре цена товара уже включает в себя сумму налога на добавленную стоимость. Несмотря на данное обстоятельство, экспертное заключение содержит указание на то, что стоимость материальных ресурсов и оборудования составила 7 594 048 рублей (с НДС).

Вместе с тем суд первой инстанции правомерно указал, что данное обстоятельство не влияет на результат рассмотрения дела.

Указания заявителя апелляционной жалобы на необоснованность выводов эксперта, отклоняется апелляционным судом, поскольку эксперт и его компетентность, подтвержденная представленными в материалы дела документами, были известны заявителю до вынесения определения суда о назначении экспертизы. Как следует из протокола судебного заседания от 19.07.2012 (том 5 л.д. 122 - 123), вопрос о назначении экспертизы обсуждался в судебном заседании в присутствии представителей истца и ответчика. Доводов относительно невозможности поручения проведения экспертизы указанному эксперту заявителем не представлено.

Суд первой инстанции, указывая в определении о приостановлении производства по делу и назначении экспертизы от 26.07.2012 о поручении проведения судебной строительно-технической экспертизы конкретному эксперту общества с ограниченной ответственностью "Эксперт" Исаичкиной Лие Михайловне действовал в соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пунктах 3, 4 постановления от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Из указанных разъяснений следует, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта. В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Кодекса в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Из материалов дела следует, что в связи с болезнью Исаичкиной Лии Михайловны была произведена замена экспертов, проводивших судебную строительно-технической экспертизу. Вместе с тем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что в результате произведенной замены было нарушено право истца на отвод эксперта, либо она привела к принятию неверного решения.

Со стороны истца не было заявлено никаких дополнительных ходатайств в порядке реализации предоставленных ему ст. 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальных прав. Истец не воспользовался правом на предоставление суду кандидатуры эксперта с указанием сведений о нем (образование, специальность, стаж работы и занимаемой должности).

Кроме того, истец не представил доказательств проведения экспертизы ненадлежащим лицом. Каких-либо противоречий заключение не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется. Эксперты предупрежденв судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. С учетом изложенного апелляционная инстанция полагает, что названное заключение экспертизы является достаточным доказательством для выводов суда по данному делу. Компетентность экспертов подтверждаются представленными в материалы дела документами: копиями дипломов, свидетельств, трудовых книжек (том 9 л.д. 80 - 99).

Указание заявителя апелляционной жалобы на необходимость проведения повторной или дополнительной экспертизы отклоняется апелляционным судом на основании следующего.

Из части 1 статьи 87 АПК РФ следует, что основанием для назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, либо возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Из материалов дела следует, что имеющееся в деле заключение судебной экспертизы является обоснованным, заявителем не обосновано наличие в сделанных экспертами выводах противоречий, а из содержащихся в апелляционной жалобе доводов не следует, что экспертами были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости судебной экспертизы от 04.10.2012, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов. Кроме того, заявителем не приведены доводы о существовании обстоятельств, являющихся в силу указанной выше нормы основанием для назначения дополнительной экспертизы. В заключении судебной экспертизы от 04.10.2012 содержатся ясные и полные ответы по всем поставленным судом вопросам.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 25.10.2012 сторонам было предложено рассмотреть вопрос о проведении дополнительной экспертизы, однако, стороны данным правом не воспользовались.

Согласно пункту 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2012 по делу N А53-17911/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев