Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2013 г. N 09АП-39153/12

г. Москва

29 января 2013 г.

Дело N А40-111607/12-145-375

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 3 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2012 по делу N А40-111607/12-145-375, судьи Вигдорчика Д.Г.,

по заявлению ОАО "Новосибирскавтодор" (ОГРН 1025402462689; 630099, г.Новосибирск, ул. Каменская, д. 19), Мэрия города Новосибирска в лице Департамента транспортного и дорожно-благоустроустроительного комплекса мэрии города Новосибирска (119019, г.Москва, ул. Новый Арбат, д. 21, эт. 22)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, г.Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)

третьи лица: ЗАО "Сбербанк-АСТ" (115184, г.Москва, ул. Большая Татарская, д. 9), Муниципальное казенное учреждение г. Новосибирска "Управление дорожного строительства" (630099, г. Новосибирск, Красный проспект, д. 34), ООО "Спецстроймонолит-1" (119019, г.Москва, ул.Новый Арбат, д. 21, эт.22)

о признании недействительными решения и предписания N К-1559/12 от 10.08.2012,

при участии:

от заявителей:	от ОАО "Новосибирскавтодор" - Бочаров А.П. по доверенности от 01.01.2013 N 69; от Мэрии города Новосибирска в лице Департамента транспортного и дорожно-благоустроустроительного комплекса мэрии города Новосибирска - Шабанова Н.В. по доверенности от 14.01.2013 N 24/01-17/00067; Строканева Е.Е. по доверенности от 14.01.2013 N 24/01-17/00065;
от ответчика:	Черкасова Ю.А. по доверенности от 22.08.2012, уд. N 0693;
от третьих лиц:	от ЗАО "Сбербанк-АСТ" - Ткачева Ю.В. по доверенности от 16.07.2012; от Муниципального казенного учреждения г. Новосибирска "Управление дорожного строительства" - Шабанова Н.В. по доверенности от 14.01.2013 N 70; от ООО "Спецстроймонолит-1" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2012, принятым по данному делу, удовлетворены требования открытого акционерного общества "Новосибирскавтодор" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России) от 10.08.2012 по делу К-1559/12.

При этом суд исходил из того, что решение ФАС России нарушает требования действующего законодательства, а также права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу Муниципальное казенное учреждение г. Новосибирска "Управление дорожного строительства" поддержало решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считая их необоснованными, просило решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО "Спецстроймонолит-1", извещенного о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом, представившего ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель Мэрии города Новосибирска в лице Департамента транспортного и дорожно-благоустроустроительного комплекса мэрии города Новосибирска поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель ЗАО "Сбербанк-АСТ" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель Муниципального казенного учреждения г. Новосибирска "Управление дорожного строительства" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил отзыв на апелляционную жалобу; отзыв приобщен к материалам дела.

Представитель ОАО "Новосибирскавтодор" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 06.08.2012 года на электронной площадке ЗАО "Сбербанк - АСТ" Муниципальным казенным учреждением г. Новосибирска "Управление дорожного строительства", Департаментом транспортного и дорожно-благоустроустроительного комплекса мэрии города Новосибирска проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Автомобильная дорога общего пользования с путепроводом через железнодорожные пути от ул.Петухова до Советского шоссе в Кировском районе г.Новосибирска".

ООО "Спейцстроймонолит-1" 06.08.2012 года подало жалобу в ФАС России на действия оператора электронных торгов, совершенные при размещении государственного заказа, мотивированную тем, что ООО "Спецстроймонолит-1" не смог подать первое ценовое предложение, поскольку при нажатии кнопки "Подписать и сохранить" система оператора ЗАО выдала сообщение "Произошла ошибка при отправка запроса на сервер. Статус 12031. Описание: Unknown".

Единая комиссия департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска 07.08.2012 года рассмотрела вторые части заявок и подписала протокол N 292 подведения итогов данного открытого аукциона в электронной форме и признала аукцион несостоявшимся, так как только одна вторая часть заявки на участие в аукционе признана соответствующей требованиям аукционной документации - заявка ОАО "Новосибирскавтодор" и рекомендовала заказчику заключить муниципальный контракт с ОАО "Новосибирскавтодор".

ФАС России 10.08.2012 рассмотрела жалобу ООО "Спецстроймонолит-1" и вынесла решение N К-1559/12, признав жалобу обоснованной, а в действиях оператора электронной площадки установив нарушения ч.23 ст. 41.10 Закона о размещении заказов, о составе административного правонарушения в действиях, отмене результатов аукциона; предписание N К-1559/12, которым предписала отменить аукцион, отменить протокол подведения итогов, продолжить проведение процедуры аукциона с момента поступления минимального предложения о цене контракта ценового предложения.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд.

Из оспариваемого решения следует, что в результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки в части действий Оператора электронной площадки Комиссия установила следующее:

В соответствии с частью 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность проведения открытого аукциона в электронной форме, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения открытого аукциона, равный доступ участников открытого аукциона к участию в нем.

Как указал ООО "Спецстроймонолит-1" при попытке подачи предложения о цене контракта, а именно: "при нажатии на кнопку "Подписать и сохранить", программно - программный комплекс Оператора электронной площадки выдавал следующее сообщение об ошибке: "Произошла ошибка при отправке запроса на сервер. Статус 12031. Описание: Unknown", вследствие чего ему не удалось подать предложение о цене контракта в период проведения Аукицона. Считает, что представителем Оператора электронной площадки не представлены надлежащие доказательства того, что 06.08.2012 в период проведения Аукциона программно-аппаратный комплекс сайта Оператора электронной площадки работал в штатном режиме, без сбоев.

Таким образом, по мнению ответчика, оператор электронной площадки, не обеспечив непрерывность проведения Аукциона и надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения Аукциона, равный доступ участников размещения заказа к участию в Аукционе, нарушил часть 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов, что содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 10 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отклоняя данные доводы, положенные в основу оспоренных правовых актов ответчика, суд первой инстанции обосновано руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно статье 10 Закона о размещении заказов, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона о размещении заказов (статья 41.1 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

Согласно пунктам 1,2 Закона для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Согласно жалобе представленной ООО "Спецстроймонолит-1" в ФАС 06.08.2012 вошел в аукционный зал и пытался подать первое ценовое предложение, однако при нажатии на кнопку "Подписать и сохранить" система оператора ЗАО "Сбербанк -АСТ "выдала сообщение с ошибкой "Произошла ошибка при отправке запроса на сервер. Статус 12031. Описание Unknown. Позднее участник неоднократно перезагружал браузер, заходил в личный кабинет и пытался подать ценовое предложение в момент нажатия клавиши "Подписать и сохранить" на экране снова отображалась надпись "Произошла ошибка при отправке запроса на сервер. Статус 12031. Описание Unknown.

В качестве документов приложений к жалобе представлен протокол проведения аукциона в электронной форме, копия свидетельства о регистрации ООО "Спецстроймонолит-1", копия решения о назначении генерального директора, копия приказа о вступлении в должность генерального директора, доверенность на представителя, копии документов, подтверждающих факт отправки копии настоящей жалобы лицу, чьи действия обжалуются. Иных документов от ООО "Спецстроймонолит-1" в ФАС представлено не было.

Исходя из представленных подателем жалобы документов и представленных доказательств оператора электронной площадки комиссия ФАС пришла к выводу о том, что оператор электронной площадки не обеспечив непрерывность проведения аукциона и надежность функционирования программных и технических средств, используемых при проведении аукциона нарушил часть 23 статьи 41.10 Закона.

Вместе с тем, ЗАО "Сбербанк-АСТ", являющимся оператором электронной площадки, в обоснование своей позиции предоставлена выписка из реестра ценовых предложений, зафиксированных на площадке в период проведения аукциона N 0151300030512000145. Из содержания указанной выписки следует, что 06.08.2012 в период времени с 07:25 по 07:35 на электронной площадке одновременно проходило 150 аукционов, в том числе аукцион N 0151300030512000145. В общей сложности за 10 минут проведения аукциона в целом на электронной площадке участниками размещения заказа было сделано 766 ценовых предложений, что свидетельствует о наличии возможности у других участников размещения заказа подавать ценовые предложения в ходе проведения аукционов в обозначенный период времени. Отсутствие возможности у единственного участника размещения заказа сделать ценовое предложение может свидетельствовать о технических проблемах средств интернет-связи или компьютерной техники непосредственно у такого участника.

Представитель оператора электронной площадки на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что ошибка со статусом: "Произошла ошибка при отправке запроса на сервер. Статус: 12031. Описание: Unknown", является стандартным сообщением из классификатора ошибок Windows и Internet Explorer.

Суд первой инстанции обосновано принял во внимание вывод ЗАО "Сбербанк-АСТ" о том, что ООО "Спепцстроймонолит-1" не могло заходить в личный кабинет несколько раз и пытаться подавать ценовое предложение в связи с тем, что каждый отдельный вход в личный кабинет фиксируется. В свою очередь электронной площадкой зафиксирован только один вход в личный кабинет до начала аукциона -в 07.03.

При этом ОАО "Новосибирскавтодор" также подавало заявку и выполнил все те же действия по подаче своего ценового предложения, которые предписаны Регламентом проведения аукционов на данной электронной площадке и успешно подал свое ценовое предложение.

Суд первой инстанции обоснованно счел, что поскольку доводы ООО "Спецстроймонолит-1" сводились к техническим вопросам, касающихся электронных технологий, применяемых при проведении аукциона, то в предмет доказывания ответчиком должен был входить в том числе вопрос о технических возможностях подателя жалобы.

В соответствии с п.2 ст.58 Закона о размещении заказа участник размещения заказа, подавший жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, обязан приложить к жалобе документы, подтверждающие обоснованность доводов жалобы. В этом случае жалоба должна содержать полный перечень прилагаемых к ней документов.

Согласно п. 3.13 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по использованию государственной функции по рассмотрению жалоб на действие (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379 (действовавшего на период принятия оспоренных актов, далее - Административный регламент)), заявитель обязан приложить к жалобе документы, подтверждающие обоснованность своих доводов.

В данном случае, решение административным органом принято без анализа наличия у подателя жалобы устройств и выхода в Интернет на момент проведения аукциона, соответствия рабочего места и оборудования оператора рекомендуемым требованиям к автоматизированному рабочему месту сотрудника стороны размещения заказа, только лишь на основании сведений, содержащихся в жалобе.

Доказательства, представленные ООО "Спецстроймонолит-1" о соответствии рабочего места и сриншот экрана компьютера, как правильно отмечено судом первой инстанции, не может являться доказательством наличия аналогичного оборудования на момент проверки и не могут являться доказательствами правомерности выводов ответчика, так как указанные доказательства не были представлены в ходе проверки обоснованности жалобы, равно как и представленное ЗАО "Фирма ТЕЛ" письмо от 08.10.2012 об отсутствии технических работ и перебоев связи на линии по сети ЗАО "Фирма ТЕЛ" до офиса ООО "Спецстроймонолит-1" (т.6 стр. 53).

При этом согласно части 2 статьи 58 Закона о размещении заказов обязанность по приложению к жалобе документов, подтверждающих обоснованность доводов жалобы, лежит на участнике размещения заказа, подавшем жалобу.

Учитывая, что оспоренные решение и предписание, принятые ответчиком не соответствует Закону о размещении заказов, Административному регламенту, следовательно, нарушают права и возлагают незаконные обязанности по исполнению предписания, на лиц, которым данные акты адресованы, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявления Общества.

Довод ФАС о том, что предписание исполнено и отсутствует совокупность необходимых к удовлетворению требований условий, не может быть положен в основу отмены судебного акта и удовлетворения жалобы, поскольку исполнение предписания не лишает заявителя права на судебную защиту по оспариванию ненормативных правовых актов, нарушающих его права своей незаконностью.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.10.2012 по делу N А40-111607/12-145-375 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева