Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2013 г. N 05АП-11694/12

г. Владивосток

06 февраля 2013 г.

Дело N А51-14294/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 04 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 февраля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка",

апелляционное производство N 05АП-11694/2012

на решение от 14.11.2012 года

судьи Шклярова С.Н.

по делу N А51-14294/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску открытого акционерного общества "Дальтехэнерго" (ИНН 2540092659, ОГРН 1032502260977)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка" (ИНН 4101095084, ОГРН 1044100643047)

о взыскании 7 784 739 руб. 70 коп.

и встречный иск

о взыскании 5 544 168 руб. 12 коп.

при участии:

от ОАО "Дальтехэнерго": Старовойтова О.В. - представитель по доверенности N 13/25Д от 01.01.2013 (сроком действия по 31.12.2013);

от ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка": Ломов И.В. - представитель по доверенности N 01-01/13 от 09.01.2013 (сроком действия по 31.12.2013),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальтехэнерго" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка" о взыскании 7 784 739 руб. 70 коп., в том числе 7 405 771 руб. 66 коп. задолженности по договору поставки N К-395.09-ДЭМ-1 от 19.02.2010, 378 968 руб. 04 коп. неустойки за просрочку оплаты на основании п.6.2 договора.

Определением от 06.12.2011 судом принято к производству встречное исковое заявление ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка" о взыскании с ОАО "Дальтехэнерго" 5 544 168 руб. 12 коп., в том числе 5 477 886 руб. 12 коп. основного долга по договору подряда и 66 282 рублей пени.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.02.2012 по делу N А51-14294/2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2012, требования истца удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа N Ф03-2822/2012 от 06 августа 2012 года отменены указанное решение Арбитражного суда Приморского края и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда по делу N А51-14294/2011, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ принято уточнение встречных исковых требований, в соответствии с которым ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка" просил суд уменьшить сумму основного долга на стоимость заглушки поворотной ф 426 в размере 160 648 руб. 80 коп., увеличить сумму пени до 277 028 рублей, в связи с уточнением периода просрочки (с 21.05.2011 по 30.10.2012), а также взыскать 576 348 рублей расходов на оплату услуг представителя.

Судом удовлетворено ходатайство ОАО "Дальтехэнерго" об уменьшении суммы пени до 368 807 руб. 18 коп., в связи с уточнением периода просрочки.

В удовлетворении ходатайства ОАО "Дальтехэнерго" о взыскании процентов и взыскании 1 003 019 руб. 20 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 17.03.2011 по 07.11.2012 судом отказано.

ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка" представило ходатайство об увеличении размера судебных расходов на оплату услуг представителя до 691 348 рублей.

Решением от 14.11.2012 с общества с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка" в пользу открытого акционерного общества "Дальтехэнерго" взыскано 7 405 771 руб. 66 коп. основного долга, 368 807 руб. 18 коп. неустойки. В удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с открытого акционерного общества "Дальтехэнерго" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка" 5 594 265 руб. 32 коп. отказано.

Обжалуя решение суда в апелляционном порядке, ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" просит его отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска. Выражает несогласие с выводом суда относительно толкования судом положения пункта 1 дополнительного соглашения N 2 - об отсутствии долговых обязательств генподрядчика. Указывает, что стороны путем подписания договора купли-продажи, дополнительного соглашения N 2, согласовали, что на увеличение стоимости материалов по договору купли-продажи происходит увеличение стоимости работ по договору субподряда. По мнению апеллянта, спорная сумма в силу статьи 710 ГК РФ является экономией подрядчика и подлежит оплате. Полагает, что в материалы дела вопреки выводу суда представлены первичные документы, подтверждающие факт удорожания материалов, а именно: копии счетов- фактур, товарных накладных.

В канцелярию суда от ОАО "Дальтехэнерго" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В отзыве общество указало на законность и обоснованность принятого по делу решения, просило оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела оригинала платежного поручения N 509 от 23.11.2012 об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, которое судом рассмотрено и удовлетворено.

Представитель ОАО "Дальтехэнерго" на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям отзыва на апелляционную жалобу.

Представители истца, ответчика не возражали о пересмотре судебного акта в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжалуется в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления, в отсутствие возражений сторон, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО "Дальтехэнерго" (генеральный подрядчик) и ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка" (субподрядчик) 10.12.2009 заключен договор субподряда N С-365.09-КЭ-ДЭМ на техническое перевооружение Камчатской ТЭЦ-2 от 10.12.2009, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить по заданию генерального подрядчика подрядные работы по техническому перевооружению Камчатской ТЭЦ-2 с переводом котлов БКЗ-320-140ГМ-8с ст. N 1,2,3 на природный газ, строительно-монтажные работы (далее объект), в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) и проектной документацией, а генеральный подрядчик обязуется принять результаты работ и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

В соответствии с п. 2.1 договора цена на момент его заключения составляет - 19 937 241 руб. 68 коп. без НДС. Общая цена определена на основании сводного сметного расчета и является достаточной для исполнения обязательств, поименованных в пункте 1.1 договора (п. 2.2).

В соответствии с п.п. 2.2, 2.3 цена договора определена с учетом стоимости материалов и оборудования, поставляемых субподрядчиком, за исключением стоимости материалов и оборудования, поставляемых генподрядчиком. Стоимость является фиксированной и корректировке не подлежит. Изменения возможны только при условии, оговоренных в договоре.

Согласно п. 3.1.2 датой окончания работ является дата окончания комплексного опробования и передачи объекта в гарантийную эксплуатацию, но не позднее 30.10.2010.

В дальнейшем стороны подписали дополнительное соглашение N 1 к договору N С-365.09-КЭ-ДЭМ от 06.09.2010 о проведении дополнительных работ. Согласно пункту 1.2 генподрядчик за выполнение дополнительных работ уплачивает субподрядчику 1 597 471 руб. 21 коп.

29.10.2010 стороны заключили дополнительное соглашение N 2 к договору субподряда от 10.12.2009, согласно которому стоимость удорожания материалов между сметной и фактической стоимостью к договору составляет 3 983 960 руб. 82 коп. (НДС 18 % на стоимость всех материалов по договору 1 493 925 руб. 30 коп.), согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению N 2.

Пунктом 2 соглашения изменен п. 2.1 договора, а именно цена договора, которая составила - 25 415 127 руб. 80 коп.

Во исполнение условий договора N С-365.09-КЭ-ДЭМ ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка" произвело работы по техническому перевооружению Камчатской ТЭЦ-2 на объекте, в подтверждении чего представлены акты выполненных работ, подписанные и оплаченные ОАО "Дальтехэнерго" на общую сумму 19 099 334 руб. 15 коп.

ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка", полагая, что ОАО "Дальтехэнерго" не оплатило удорожание стоимости материалов на сумму 5 477 886 руб. 12 коп., обратилось со встречным исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пункт 2 статьи 709 этого же Кодекса предусматривает, что цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Как указывалось выше, 29.10.2010 стороны заключили дополнительное соглашение N 2 к договору субподряда от 10.12.2009, согласно которому стоимость удорожания материалов между сметной и фактической стоимостью к договору составила 3 983 960 руб. 82 коп. (НДС 18 % на стоимость всех материалов по договору 1 493 925 руб. 30 коп.), согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению N 2.

Определяя действительную волю сторон в отношении стоимости удорожания материалов между сметной и фактической, суд, исходя из буквального толкования положений п. 1 дополнительного соглашения в порядке статьи 431 ГК РФ, правомерно установил, что указанное условие не содержит сведений о наличии долговых обязательств генподрядчика перед субподрядчиком в указанной сумме, поскольку отражает согласие генподрядчика на возможность изменения цены контракта, вследствие удорожания материалов.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Акты выполненных работ от 28.04.2010, 30.05.2010, 30.06.2010 оплачены генподрядчиком в полном объеме, в соответствии с условиями договора.

Акт от 31.12.2010 не подписан ОАО "Дальтехэнерго", в связи с тем, что ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" не представлен сопоставительный расчет фактической стоимости материальных затрат.

В качестве доказательств, подтверждающих удорожания стоимости материалов и оборудования при выполнении строительно-монтажных работ на объекте ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка" ссылается на локальный сметный расчет N 06-01-01, договор купли - продажи N К365.09-ЖЭМ-1 от 19.02.10, счета - фактуры.

В соответствии с частью 1 статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд первой инстанции, принимая во внимание положениями Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств того, что фактическая стоимость материалов с учетом транспорта и расходов превышает исчисленную в актах выполненных работ, как произведение базовой сметной цены на текущий индекс рыночного удорожания, равно как и не представлены доказательства, подтверждающие факт согласования стоимости такого удорожания.

Более того, суд, ссылаясь на ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете", п. 1.2 Госкомстата России от 25.12.1998 г. N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", правомерно установил, что факт удорожания материалов и обязанность ОАО "Дальтехэнерго" по их оплате должны подтверждаться также товарными накладными (форма ТОРГ - 12), содержащими обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете", либо иными бухгалтерскими документами, в частности платежными поручениями, отражающие хозяйственные операции, журналами - ордерами, учетной политикой, ведомостью по счету 20 "Основное производство".

Однако в нарушение вышеуказанных норм, первичных бухгалтерских документов, подтверждающих обязанность ОАО "Дальтехэнерго" оплатить стоимость удорожания строительных материалов, ООО "Дальэнергомонтаж - Камчатка" суду в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" не доказало увеличение стоимости материалов, в связи с чем пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания с ОАО "Дальтехэнерго" 5 317 237 руб. 32 коп.

Требования о взыскании пени и понесенных в связи с рассмотрением настоящего дела расходов на оплату услуг представителя также обоснованно оставлены без удовлетворения, в связи с тем, что являются производными от требования о взыскании основного долга по договору, не подлежащего взысканию.

Апелляционная инстанция находит отказ в удовлетворении встречного иска по указанным мотивам соответствующим требованиям закона, имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, установленным судом с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка апеллянта на несогласие с выводом суда относительно толкования судом положения пункта 1 дополнительного соглашения N 2 - об отсутствии долговых обязательств генподрядчика апелляционной коллегией отклоняется, поскольку сводится к переоценке законного и обоснованного вывода суда первой инстанции.

Довод апеллянта о том, что спорная сумма в силу статьи 710 ГК РФ является экономией подрядчика и подлежит оплате, судом апелляционной инстанции не принимается. В соответствии с пунктом 1 статьи 710 ГК РФ, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. Установленное данной нормой правило направлено на стимулирование подрядчика к поиску новых материалов, более совершенных технологий, удешевляющих работу.

Однако апелляционному суду ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" не представило доказательства, подтверждающие, что субподрядчиком были приняты меры по экономии фактических расходов, в результате которых была получена экономия.

Доводу заявителя апелляционной жалобы о том, что в материалы дела представлены первичные документы, подтверждающие факт удорожания материалов, а именно: копии счетов- фактур, товарных накладных, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции и был мотивированно отклонен со ссылкой на положения Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете", п. 1.2 Госкомстата России от 25.12.1998 г. N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", а также на часть 1 статьи 68 АПК РФ.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в апелляционной жалобе ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" не содержится.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Приморского края в обжалуемой части.

Апеллянт не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его доводы апелляционной жалобы. Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и апеллянтом, также не является правовым основанием для отмены решения суда в обжалуемой части по настоящему делу, поскольку данное решение суда соответствует фактическим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в обжалуемой части не имеется.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 14.11.2012 года по делу N А51-14294/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков