Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2013 г. N 15АП-13186/12 (ключевые темы: налоговая выгода - первичные учетные документы - договор субподряда - основные средства - первичные документы)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2013 г. N 15АП-13186/12

город Ростов-на-Дону

05 февраля 2013 г.

дело N А53-19506/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.

судей Винокур И.Г., Сулименко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тан-Бин Е.С.

при участии:

от налоговой инспекции: представитель Ягло В.Н. по доверенности от 14.12.2012, представитель Озерина Н.П. по доверенности от 06.11.2012

от ООО "МАГ": представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МАГ" (ИНН 6164085276, ОГРН 1026103282600) на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.09.2012 по делу N А53-19506/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МАГ" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительным решения в части, принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МАГ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговый орган, налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 31.03.2011 N 04-456 в части доначисления 197 535 руб. НДС, доначисления пени в размере 4 634 руб., штрафа в размере 39 507 руб. и в части предложения уменьшить убыток за 2009 год в размере 1 097 414 руб. (с учетом уточнений требований в порядке статьи 49 АПК РФ) (т.2 л.д.172-174).

Решением суда от 05.09.2012 г. решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 31.03.2011 N 04-456 признано незаконным в части взыскания штрафа в размере 19 753 рублей, как не соответствующее НК РФ. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью "Маг" обжаловало его в суд апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.09.2012 г. по делу N А53-19506/2011 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просила решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители налоговой инспекции представили суду копию письма ООО "МАГ" N 74/2011 от 30.03.2011 г. о направлении возражений по акту выездной налоговой проверки с приложениями в адрес налоговой инспекции и копию возражений общества по акту выездной налоговой проверки. Судебная коллегия обозрела представленные документы и приобщила к материалам дела. Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "МАГ" направило суду пояснения по делу. Пояснения приобщены к материалам дела.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений против применения ч. 5 ст. 268 АПК РФ не поступало.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части в части отказа в удовлетворении заявленных ООО "МАГ" требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "МАГ" по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации по налогам и сборам за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г.

Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 04-477 ДСП от 05.03.2011 г. (т.1 л.д. 20-31). Налогоплательщиком представлены возражения на акт (т.1 л.д. 32-41).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика, налоговой инспекцией принято решение N 04-456 ДСП от 31.03.2011 г. о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость в размере 197 535 руб., штраф в размере 39 507 руб., пеня в размере 5 985 руб., предложено уменьшить убыток за 2009 г в размере 1 097 414 руб. (т.1 л.д. 8-19).

Не согласившись с принятым налоговой инспекцией решением N 04-456 ДСП от 31.03.2011 г., общество обратилось в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области от 04.07.2011 года N 15-14/2895 в удовлетворении жалобы налогоплательщика отказано (т.1 л.д. 42-46).

Не согласившись с решением налоговой инспекции, в соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса РФ, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

В пункте 1 статьи 176 Налогового кодекса РФ указано, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в силу положений статьи 176 НК РФ.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Статьей 247 Кодекса установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса указано, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (статья 265 Кодекса).

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Из системного толкования приведенных норм следует, что для отнесения налогоплательщиком соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены и направлены на осуществление производственной деятельности.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 08.07.2009 г. между ООО "Маг" (субподрядчик) и ЗАО "Эскорт-Центр" (генподрядчик) заключен договор субподряда N 32/СКФ, согласно которому субподрядчик обязуется выполнить собственными силами и средствами СМР по оборудованию зданий, помещений, сооружений, необходимых для организации пограничного, таможенного и иных видов контроля на объекте (т. 1 л.д. 100-111).

Объем выполненных работ, заявленный в договоре, подтверждается предоставленными в материалы дела документами: акт выполненных работ формы КС-2 от 17.09.2009 г., справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 17.09.2009 г., счет-фактура N 197 от 17.09.2009 г., выставленная ООО "МАГ" в адрес ЗАО "СКФ" "Эскорт-Центр" 17.09.2009 г. (т. 1 л.д. 95-99).

Общая стоимость выполненных работ составила 2 688 000 руб. Сумма, указанная в договоре нашла отражение по счетам бухгалтерского учета Дт 62.1 Кт 90.1.1 - выполненные работы между ООО "МАГ" и ЗАО "СКФ" "Эскорт-Центр".

Таким образом, из материалов дела следует, что договор с заказчиком-Генподрядчиком выполнен и работы сданы заказчику 17.09.2009 г.

Из материалов дела также следует, что 10.07.2009 г. между ООО "МАГ" (заказчик) и ООО "Ренессанс-Строй" (подрядчик) заключен договор подряда N 07-2009/СМР от с согласно которому подрядчик обязуется провести работу по строительству, оборудованию и тех. оснащению зданий, помещений, сооружений, необходимых для организации пограничного, таможенного и иных видов контроля в пределах железнодорожной паромной переправы в морском порту Кавказ (т. 1 л.д. 47-51).

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Маг" привлекло ООО "Ренессанс-Строй" в качестве субподрядной организации для выполнения работ в рамках договора строительного подряда с ЗАО "Эскорт-Центр" от 08.07.2009 N 32/СКФ на выполнение работ на объекте пунктов пропуска в морских и речных портах Порт Кавказ Краснодарского края.

Стоимость выполненных работ по данному договору составила 1 294 949 руб., в т.ч. НДС 197 535 руб.

В обоснование того, что во исполнение указанного договора контрагентом были выполнены субподрядные работы налогоплательщиком в материалы дела представлены, счет-фактура 35/01 от 30.09.2009 г., локальная смета N 1на выполнение субподрядных работ по КТСБ, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.09.2009 г., справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 21.09.2009 г. (т.1 л.д. 52-60).

Налоговый орган, проанализировав представленный пакет документов в обоснование права на вычет пришла к выводу о том, что работы, сданные ООО "Маг" заказчику ЗАО "СКФ" "Эскорт-Центр" 17.09.2009 г. не могли быть выполнены ООО "Ренессанс-строй", так как акт приема-передачи между ООО "Маг" и ООО "Ренессанс-Строй" подписан 21.09.2009 г., а также проанализировав сведения полученные в ходе проведении мероприятий налогового контроля, пришел к выводу о наличии формального документооборота в целях необоснованно увеличения расходов, учитываемых для налогооблагаемой базы по прибыли за 2009 г. по контрагенту ООО "Ренессанс-Строй" в сумме 1 097 414 руб. и 197 535 руб. вычетов по НДС.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным указанный вывод налогового органа по следующим основаниям.

Согласно ст. 9 Федерального Закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 года "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами (п. 3 ст. 9 Закона).

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы (п. 4 ст. 9 Закона).

Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 года N 100 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ". Порядок применения унифицированных форм первичной учетной документации утвержден Постановлением Госкомстата России от 24.03.1999 года N 20.

Из анализа представленных обществом актов выполненных работ следует, что работы ООО "Эскорт-Центр" и ООО "МАГ" сдавались Госзаказчику "РОСМОРПОРТ" в более ранние сроки (17.09.2009 г.), нежели были выполнены работы контрагентом ООО "Ренессанс-строй" (21.09.2009 г.).

В документах, представленных налогоплательщиком в ходе проверки в подтверждение факта выполнения работ субподрядчиком ООО "Ренессанс-Строй", перечень работ, выполненных данным контрагентом, полностью соответствует перечню работ, выполнение которых оформлено ООО "МАГ" от своего имени и сдано заказчику.

Довод подателя жалобы о том, что фактически работы ООО "Ренессанс-Строй" были выполнены до подписания акта приемки работ заказчиком, однако, поскольку ряд работ были выполнены некачественно и требовали устранения недостатков, акты с ООО с "Ренессанс-Строй", подписывались более поздним числом, судом отклоняется, поскольку в материалы дела не представлены какие-либо первичные документы, свидетельствующие о наличии претензий к выполненным ООО "Ренессанс-Строй" работам

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговой инспекцией в отношении ООО "Ренессанс-Строй" установлено, что данное общество зарегистрировано в г. Белгороде, основных средств не имеет, численность предприятия составляет 1 человек, сведения о транспорте и имуществе отсутствует, по юридическому адресу не располагается, документы по взаимоотношениям с ООО "МАГ" не представлены.

При анализе движения денежных средств по расчетному счету ООО "Ренессанс-Строй", предоставленным Сбербанком РФ N 8569 г. Белгорода установлено, что денежные средства с расчетного счета ООО "Ренессанс-Строй" перечислялись не на выполнение СМР работ по исполнению договора с ООО "МАГ", а перечислись другим контрагентам с различными назначениями платежа (т.1 л.д. 137-168).

Согласно анализу банковской выписки денежные средства ООО "Ренессанс-Строй" поступали от разных организаций с различными назначениями платежа, в т.ч. "оплата за СМР", "оплата за выполненные работы", "оплата за строительные материалы", "оплата за металлоконструкции", "оплата за дорожные плиты". Перечислялись денежные средства различным организациям с назначением платежа: "оплата за металлопродукцию", "оплата за сухофрукты", "оплата за строительные материалы". Однако при этом по расчетному счету не прослеживается перечисление денежных средств за аренду помещения, за аренду склада, не перечислялись денежные средства и в кассу предприятия, на социальные нужды, на заработную плату сотрудникам.

Отсутствие расчетов с контрагентами по привлечению трудовых ресурсов и строительной техники свидетельствуют о том, что другие подрядные организации для выполнения ремонтных, строительных и других работ ООО "Ренессанс-Строй" не привлекались, а своими силами организация не могла выполнить спорные работы, так как численность предприятия составляет один человек. Кроме того, в ходе проведения налоговой проверки налоговой инспекцией установлено, что филиалов и обособленных подразделений ООО "Ренессанс-Строй" на территории Ростовской области не зарегистрировано, тогда как спорные работы производились в Ростовской области.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", содержатся разъяснения, согласно которым налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Исследовав и оценив доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о том, что подрядные работы ООО "Ренессанс-Строй" не выполнялись.

- ООО "Ренессанс-Строй" не имело возможности реального осуществления субподрядных работ в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств;

- из анализа выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету организации следует, что организация не осуществляла оплату субподрядных работ в пользу третьих лиц, что свидетельствует о том, что ООО "Ренессанс-Строй" не выполняло субподрядные работы силами третьих лиц, вместе с тем численность предприятия составляет 1 человек.

- заключенный ООО "МАГ" договор субподряда N 32/СКФ с ЗАО "Эскорт-Центр" не содержит возможности выполнения работ силами привлеченных третьих лиц: п. 2.1. договора субподряда N 32/СКФ от 08.07.2009 г. предусмотрено, что ООО "Маг" (субподрядчик) обязуется выполнить собственными силами и средствами СМР по оборудованию зданий, помещений, сооружений, необходимых для организации пограничного, таможенного и иных видов контроля на объекте.

Общество в обоснование необходимости привлечения субподрядной организации представило только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции письмо от 09.07.2009 г. N 235/2009 в адрес ЗАО "Эскорт-Центр", в котором сообщалось об отсутствии достаточных производственных мощностей и необходимого опыта для выполнения работ в установленные сроки, установленные в договоре N 32-СКФ от 08.07.2009 г. (т. 3, л.д. 6) при этом письмо составлено на следующий день после подписания договора, которым предусмотрено, что выполнение работ должно осуществляться силами ООО "МАГ".

Налогоплательщиком в материалы дела не представлено ни одного такого разрешения заказчика на привлечение третьих лиц /субподрядчиков. Общество в подтверждение довода о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента представило в материалы дела копию ответа ЗАО "Эскорт-Центр" N 115/1 от 09.07.2009 г. (т.3 л.д. 7) из которого следует, что организация ООО "Ренессанс-Строй была рекомендована ЗАО СКФ "Эскорт-Центр".

Из представленного в материалы дела договора N 07/2009/СМР следует, что он был заключен 10.07.2009 г. на выполнение работ с ООО "Ренессанс-Строй". При этом

С учетом сведений имеющихся в материалах дела свидетельствующих об отсутвии производственных ресурсов для выполнения спорных работ, определением от 19.12.2012 г. суд апелляционной инстанции в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истребовал у ЗАО "Эскорт-Центр" (121355, г. Москва ул.И. Франко, д.4) и у Северо-Кавказского филиала ЗАО "Эскорт-Центр" (357433, г. Железноводск, п. Иноземцево, пер. Промышленный) доказательства взаимодействия ЗАО "Эскорт-Центр" с ООО "Ренессанс-Строй" при проведении работ на объекте Международный терминал аэропорта города Белгорода".

Письмом от 15.01.2013 г. N 107/22-31 Генеральный директор ЗАО "Эскорт-Центр" Иванов Ю.Б. сообщил, что ЗАО "Эскорт-Центр" не имеет возможности представить доказательства взаимодействия ЗАО "Эскорт-Центр" с ООО "Ренессанс-Строй" в связи с их отсутствием у ЗАО "Эскорт-Центр".

Ддовод ООО "МАГ" о том, что всем необходимым оборудованием и материалами объект был обеспечен Заказчиком - ООО "Эскорт-Центр", правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным и противоречащим договорным условиям. Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно п. 2.1. договора субподряда N 32/СКФ от 08.07.2009 г. ООО "Маг" (субподрядчик) обязуется выполнить собственными силами и средствами СМР по оборудованию зданий, помещений, сооружений, необходимых для организации пограничного, таможенного и иных видов контроля на объекте.

С учетом изложенного, а также учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 5, 6 Постановления N 53, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод налоговой инспекции о том, что обществом был создан искусственный документооборот, без осуществления реальных сделок.

Исходя из положений статьи 23, пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обоснованности расходов лежит на налогоплательщике.

Налогоплательщику необходимо доказать, что произведенные им затраты либо связаны с получением дохода (или возможностью его получения), либо были обусловлены особенностями его деятельности. Расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными. При этом налогоплательщик вправе приводить любые доказательства обоснованности (разумности, целесообразности, необходимости) конкретных расходов.

Бремя доказывания правомерности включения в состав расходов вышеуказанных затрат является обязанностью налогоплательщика.

Между тем, по мнению суда, налогоплательщиком не представлены первичные документы, подтверждающие реальность проведения СМР по оборудованию зданий, помещений, сооружений, необходимых для организации пограничного, таможенного и иных видов контроля на объекте с привлечением организации ООО "Ренессанс-Строй"

Анализ расчетного счета ООО "Ренессанс-строй" свидетельствует о том, что соответствующее оборудование, предназначенное для технического оснащения спорного объекта, не приобреталось.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что заявитель не представил суду никаких доказательств в обоснование невозможности выполнения соответствующих работ в рамках договора генерального подряда своими силами и, как следствие, необходимости привлечения субподрядчиков. Из представленных налоговым органом пояснений следует, что в спорный период численность работников общества составляла 35 человек. Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что основная часть работников была задействована при выполнении работ по иным договорам.

Таким образом, оценив в совокупности и взаимосвязи, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нереальности сделки общества с ООО "Ренессанс-строй", в связи с чем, у общества отсутствовали основания для отнесения на расходы стоимости якобы приобретенных работ (услуг) о ООО " Ренессанс-строй", исходя из следующего.

Исследовав первичные документы налогоплательщика, во взаимной связи с материалами встречных проверок, суд пришел к выводу, что организация не имела возможность реально осуществить работы, по которым обществом заявлены расходы, в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, а счета-фактуры, акты выполненных работ от имени организации оформлены вне связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельности, а материалы дела свидетельствуют о том, что реально сделки с указанным лицом не исполнялись, а налоговая выгода заявлена вне связи с реальным осуществлением предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что при таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленных требований в части доначисления НДС, уменьшения убытка, соответствующих пеней не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований в данной части.

Суд первой инстанции, установив наличие в действиях общества налогового правонарушения и установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств, при отсутствии заявления общества о снижении размера налоговых санкций, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 112, 114 Налогового кодекса РФ, уменьшил размер налоговых санкций и только по данному обстоятельству признал недействительным ненормативный акт, возложил расходы по оплате государственной пошлины на налоговую инспекцию.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ не содержит каких-либо особенностей в части распределения судебных расходов. Согласно правовой позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.11.208г. N 7959/08, в случае, даже если будет частично удовлетворено заявление налогоплательщика и признано недействительным ненормативный правовой акт, с учетом неимущественного характера требований судебные расходы подлежат возмещению этим органом в полном размере.

Вместе с тем, в ст. 112 Налогового кодекса РФ указано, что судом или налоговым органом, рассматривающим дело могут быть признаны смягчающими ответственность обстоятельства иные, чем предусмотренные в статье.

При этом суд, при рассмотрении вопроса о соразмерности наложенной ответственности допущенному правонарушению вправе принимать во внимание иные смягчающие ответственность обстоятельства и в данном случае ненормативный акт признается недействительным в связи иной оценкой фактических обстоятельств дела. Вместе с тем реализация судом права на применение судом иных смягчающих ответственность обстоятельств, не может свидетельствовать о принятии судебного акта в пользу заявителя, и, следовательно, нельзя судебные расходы в данном случае относить на налоговый орган.

Поэтому решение суда первой инстанции в части возложения на налоговый орган обязанности по возмещению расходов по уплате государственной пошлины подлежит отмене.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.10.2011 г. N 5811/11 по делу N А36-6861/2009, Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.04.2012 г. по делу N А32-6110/2011.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "МАГ" при подаче апелляционной жалобы уплатило государственную пошлину в размере 2000 руб., что подтверждается платежным поручением N 278 от 10.10.2012 г.

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В Информационном письме Высшего арбитражного суда от 11.05.2010 г. N 139 указано, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц.

Таким образом, ООО "МАГ" надлежит возвратить 1 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.09.2012 по делу N А53-19506/2011 в части взыскания с ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью "МАГ" 2000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины отменить.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Сулименко