Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2013 г. N 05АП-11632/12

г. Владивосток

06 февраля 2013 г.

Дело N А59-3465/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 30 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 февраля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-11632/2012

на решение от 26.11.2012 года

судьи С.О. Кучеренко

по делу N А59-3465/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Индивидуального предпринимателя Тарасенкова Виктора Ароновича (ИНН 650104898852, ОГРНИП 304650132800348, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 23.11.2004 года)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002 года) от 14.05.2012 года по делу N 08р-10/2012 о признании рекламы ненадлежащей,

при участии:

от Индивидуального предпринимателя Тарасенкова Виктора Ароновича - не явился,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тарасенков Виктор Аронович (далее - ИП Тарасенков В.А., предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Сахалинское УФАС России, управление, антимонопольный орган) от 14.05.2012 года по делу N 08р-10/2012 о признании ненадлежащей рекламы.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 26.11.2012 года требования предпринимателя удовлетворены, решение управления признано недействительным, как несоответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

Не согласившись с принятым судебным актом, Сахалинское УФАС России обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а так же нарушением норм материального права.

Антимонопольный орган в обоснование своей апелляционной жалобы приводит доводы о том, что судом первой инстанции неправильно дана оценка имеющихся в деле доказательств, свидетельствующих о нарушении законодательства о рекламе. По мнению управления, реклама заявителя является ненадлежащей по причине размещения рекламного щита со шрифтом, часть которого напечатана более мелким шрифтом, чем основной текст. Данный факт, с учетом особенностей расположения рекламной конструкции, ее нечитаемости, неконтрастности и иных недостатках лишают возможности потребителям получать полное и достоверное содержание информации рекламной конструкции, что является нарушением части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.

Кроме того, антимонопольный орган считает необоснованным вывод суда первой инстанции о недоказанности факта совершения нарушения законодательства о рекламе ИП Тарасенковым В.А., поскольку в материалах дела имеются документы, подтверждающие факт размещения рекламы предпринимателем.

Заявитель в представленном в материалы дела письменном отзыве доводы апелляционной жалобы отклонил, решение суда считает законным и обоснованным.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания предприниматель и Сахалинское УФАС России явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

Тарасенков Виктор Аронович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области 23.11.2004 года за основным государственным регистрационным номером 304650132800348.

13.01.2012 года в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе отделом контроля монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и рекламы был установлен факт распространения на рекламной конструкции, располагаемой в г. Южно-Сахалинске, в юго-западной части перекрестка ул. Комсомольской и Коммунистического проспекта рекламы следующего содержания: "Ноутбук Toshiba С 660-2028 К 20 988 руб. _ Ноль процентов. Новогодний кредит с 8 по 31 декабря. ул. Чехова, 70 а, тел. 72-15-55, 30-05-55 ТРК "Сити-Мол" (3-ий этаж) тел. 8 (800)333-0-333, 70-80-29, 70-81-73 www.pozitronica, позитроника.рф Позитроника_" и в нижней части рекламы содержится информация, которая изображена более мелким шрифтом, о чем управлением сделана фотография рекламной конструкции.

По данному факту 26.04.2012 года в отношении предпринимателя вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением от 14.05.2012 года по делу N 08р-10/2012 управление признало ненадлежащей рекламу, располагаемую в г. Южно-Сахалинске, в юго-западной части перекрестка ул. Комсомольской и Коммунистического проспекта, поскольку данная реклама нарушены требования части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением от 14.05.2012 года по делу N 08р-10/2012, полагая, что оно не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, предприниматель обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ о признании его недействительным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции нет.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации N 449-О от 20.11.2003 года и N 418-О от 04.12.2003 года также указано, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд, а арбитражный суд обязан рассмотреть исковые требования о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц - незаконными, если заявители полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления этой деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

В силу статьи 4 Закона N 38-ФЗ отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются указанным Законом, а также принятыми в соответствии с данным Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).

Согласно части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации (часть 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, Сахалинское УФАС России оспариваемым решением пришло к выводу, что информация, содержащаяся на рекламной конструкции, располагаемой в г. Южно-Сахалинске, в юго-западной части перекрестка ул. Комсомольской и Коммунистического проспекта, содержит все необходимые юридические признаки рекламы. При этом, как следует из решения управления, с учетом высоты визуального сравнения с размером шрифта основной информации, ограниченного времени считывания информации, восприятие потребителем информации, выполненной мелким шрифтом, является невозможным. Кроме того, антимонопольный орган признал ИП Тарасенкова В.А рекламодателем спорной рекламы.

Оценив в соответствии со статьёй 71 АПК РФ представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в материалах дела какие-либо сведения о том, какая именно информация содержалась в нижней части рекламной конструкции, что позволило бы характеризовать ее в качестве рекламы, отсутствии доказательств, фиксирующих визуальное восприятие сотрудниками Сахалинского УФАС России нечитаемости текста, а так же отсутствие неопровержимых доказательств того, что именно ИП Тарасенко А.В. является рекламодателем рекламной информации.

Коллегия поддерживает данные выводы суда первой инстанции.

Как установлено судом апелляционной инстанции из материалов дела, 13.01.2012 года в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе был установлен факт распространения на рекламной конструкции, располагаемой в г. Южно-Сахалинске, в юго-западной части перекрестка ул. Комсомольской и Коммунистического проспекта рекламы следующего содержания: "Ноутбук Toshiba С 660-2028 К 20 988 руб. _ Ноль процентов. Новогодний кредит с 8 по 31 декабря. ул. Чехова, 70 а, тел. 72-15-55, 30-05-55 ТРК "Сити-Мол" (3-ий этаж) тел. 8 (800)333-0-333, 70-80-29, 70-81-73 www.pozitronica, позитроника.рф Позитроника_" и в нижней части рекламы содержится информация, которая изображена более мелким шрифтом, о чем управлением сделана фотография рекламной конструкции.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, в материалы дела не представлено сведений о том, кто из сотрудников антимонопольного органа обнаружил распространение ненадлежащей рекламы, с какого расстояния и места на перекрестке ул. Комсомольской и Коммунистического проспекта визуально воспринимал размещенную не рекламной конструкции информацию.

Кроме того, представленную в материалы дела фотографию (лист дела 40) суд первой инстанции обоснованно не признал в качестве доказательства вменяемого предпринимателю правонарушения, поскольку в материалах проверки отсутствуют сведения о дате, времени, месте, а так же с использованием каких технических средств, кем именно из сотрудников Саалинского УФАС России и в рамках каких мероприятий произведена данная съемка. Кроме того, указанная фотография не содержит визуально воспринимаемой информации о рекламодателе, а так же содержании информации рекламной конструкции, что приводит к невозможности установить информацию, которая с учетом масштаба и размера рекламной конструкции могла бы быть проанализирована на предмет восприятия текста, написанного более мелким шрифтом, и на относимость данного текста к рекламе.

Так же из материалов дела следует, что приказом от 05.03.2012 года N 32, с учетом приказа от 26.03.2012 года N 44, по факту выявленного нарушения назначено проведение внеплановой документарной проверки в отношении ООО "Реклама Сервис".

По результатам проведенной проверки сотрудниками Сахалинского УФАС России составлен акт от 09.04.2012 года N 10 (листы дела 86-87), из содержания которого следует, что нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе ООО "Реклама Сервис" не установлено. Из представленных антимонопольному органу документов, управлением было установлено, что по договору аренды рекламоносителей от 01.07 2011 года (листы дела 46-51) ИП Манакин С.В. (арендодатель) предоставил ООО "Реклама Сервис" (арендатор) во временное пользование спорную рекламную конструкцию.

В свою очередь ООО "Реклама Сервис" (субарендодатель) по договору от 01.10.2011 года передало ИП Малыш Д.А. (субарендатор) во временное пользование спорную рекламную конструкцию.

Письмом от 05.04.2012 года N 08-1398 (лист дела 90) Сахалинское УФАС России запросило у ИП Тарасенкова В.А. пояснения по вопросу размещения спорной рекламной продукции и документы, в ответ на которое предпринимателем представлены копии акта N 371 от 31.12.2011 года, счета N 371 от 30.11.2011 года, а так же пояснения, из текста которых следует, что условия акции, были напечатаны с учетом возможности визуального восприятия данной информации.

Управлением в материалы дела представлена служебная записка от 26.04.2012 года (лист дела 100) в которой указано, что на основании представленной информации антимонопольный орган установил, что рекламодателем спорной рекламы является ИП Тарасенков В.А. Аналогичный вывод содержится и в решении управления от 14.05.2012 года. Однако на основании какой именно информации сделаны данные выводы указанные документы не содержат.

Как установлено судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, из содержания счета N 371 от 30.11.2011 года (лист дела 99) следует, что данный счет выставлен за период с 01.12.2011 года по 31.12.2011 года ИП Малыш Д.А. (продавец) в адрес ИП Тарасенкова В.А. (покупатель). При этом в акте N 371 от 31.12.2011 года указано, что ИП Тарасенков В.А. (представитель заказчика) принял работы от исполнителя ИП Малыш Д.А.

Исходя из положений статьи 3 Закона N 38-ФЗ ИП Тарасенков В.А. может являться рекламодателем спорной рекламной конструкции в случае, если он является изготовителем или продавцом товара, либо лицом определившим объект рекламирования и (или) содержание рекламы.

В материалы дела антимонопольным органом не представлено доказательств подтверждающих, что предприниматель является изготовителем или продавцом рекламируемого товара.

При этом, заявитель может быть признан рекламодателем в иных случаях, указанных в статье 3 Закона N 38-ФЗ. Однако из представленных в материалы дела документов не представляется возможным установить, что именно предприниматель является лицом определившим объект рекламирования и (или) содержание рекламы.

Представленные Сахалинским УФАС России копии акта N 371 от 31.12.2011 года, счета N 371 от 30.11.2011 года не свидетельствуют о том, что именно предприниматель определил объект рекламирования и (или) содержание рекламы, а лишь подтверждают факт принятия работ представителем заказчика - ИП Тарасенковым В.А. Доказательств, что именно заявитель являлся заказчиком материалы дела не содержат.

Кроме того, в ходе судебных разбирательств в суде первой инстанции предприниматель приводил доводы, что он не является заказчиком рекламной конструкции, а производил приемку оказанной услуги как представитель фирмы "Позитроника".

Доказательств обратного Сахалинским УФАС России в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.

Таким образом, коллегия вынуждена сделать вывод о недоказанности вывода управления, что ИП Тарасенков А.В. является рекламодателем рекламной информации.

С учетом изложенного коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции, что оспариваемое решение от 14.05.2012 года не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этих условиях суд первой инстанции, дав надлежащую правовую оценку доводам заявителя и управления, правомерно удовлетворил требования ИП Тарасенкова В.А.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьёй 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.11.2012 года по делу N А59-3465/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович