Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2013 г. N 15АП-16654/12

город Ростов-на-Дону

01 февраля 2013 г.

дело N А53-24435/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сулименко О.А., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ачарян К.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": представитель по доверенности от 14.06.2012 г. 61АА1406434 Байков Сергей Евгеньевич; представитель по доверенности от 17.09.2012 г. 61АА1675092, удостоверение N IV 0005624 от 24.01.2012 г. Едленко Николай Алексеевич;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель по доверенности от 10.01.2013 г. N 04, удостоверение N1972 от 06.02.2012 г. Путилина Ирина Владимировна;

от общества с ограниченной ответственностью "ЮжТранс": представитель по доверенности от 29.12.2012 г. N 28 Давыдова Зоя Николаевна.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.11.2012 по делу N А53-24435/2012, принятое судьей Бондарчук Е.В., по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "ЮжТранс" о признании незаконным решения от 29.03.2012 г. по делу N 1445/02, об отмене предписания N 1445/02 от 29.03.2012 г.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 29.03.2012 г. по делу N 1445/02 о признании ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", о признании предписания от 29.03.2012 г. по делу N 1445/02 недействительным.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.11.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что имеющимися в деле доказательствами подтвержден факт того, что обществом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по перевозке грузов, произведен необоснованный односторонний отказ от исполнения взятых на себя и согласованных обязательств и одностороннее изменение условий договора (сроков), что противоречит вышеуказанному действующему законодательству, тем самым существенно ущемляя права и интересы общества с ограниченной ответственностью "ЮжТранс". В связи с этим, открытое акционерное общество "Российские железные дороги" правомерно признано Управлением нарушившим пункт 5 часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не предусматривается. Таким образом, антимонопольный орган должен был руководствоваться частью 3 статьи 39.1 Закона о конкуренции и до вынесения оспариваемого решения и предписания выдать ОАО "РЖД" предупреждение. Так же из правовой конструкции статьи 779 ГК РФ следует, что к существенным условиям договора возмездного оказания услуг относится условие о предмете и условие, о стоимости и сроках оплаты данных услуг. Сводный объем услуг, указанный в Приложении N 1 к договору N 569/5/12/ЮТ26/1 от 21.03.2012 года, существенным условием данного договора не является. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что не подписание со стороны ОАО "РЖД" Приложения N1 не может являться основанием для признания договора не заключенным. В связи с тем, что между ОАО "РЖД" и ООО "ЮжТранс" условие об объеме услуг не согласовано, определение ежемесячного объема предоставляемых услуг осуществлялось исходя из фактически имеющихся у компаний-операторов (собственников подвижного состава) возможностей предоставления подвижного состава. В рамках договора N 569/5/12/ЮТ26/1 от 21.03.2012 г. ООО "ЮжТранс" ежемесячно направляло в адрес ОАО "РЖД" сводный заказ на предоставление подвижного состава. Несогласование со стороны ОАО "РЖД" Приложения N 1, содержащего несущественные условия, нельзя расценивать как нарушение антимонопольного законодательства. ОАО "РЖД", как субъект естественной монополии в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, все возложенные на него законом обязанности перед ООО "ЮжТранс" исполнило в полном объеме. При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "РЖД" представляло в адрес антимонопольного органа копии заявок ООО "ЮжТранс" за спорный период на перевозку грузов. Из данных документов усматривается, что все заявки ООО "ЮжТранс" на перевозку грузов, направленные в ОАО "РЖД" согласованы в полном объеме и ОАО "РЖД" не допускало отказа в согласовании заявок на перевозку груза. Кроме того, до настоящего времени Регламент предоставления группой лиц в составе ОАО "РЖД", ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК" подвижного состава, который был доработан ФАС России ни ОАО "РЖД", ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК" не согласован. Таким образом, ссылка суда первой инстанции на данный регламент является необоснованной.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ОАО "РЖД" поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ООО "ЮжТранс" не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела 21.03.2011 г. между обществом с ограниченной ответственностью "ЮжТранс" и открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" заключен договор N 569//5/12ЮТ26/1 на оказание услуг, связанных с перевозкой грузов (далее - договор), в рамках которого ОАО "РЖД" обязалось оказывать услуги по предоставлению железнодорожного подвижного состава, принадлежащего ОАО "РЖД" на праве собственности или на праве аренды (в том числе финансовой аренды) для осуществления перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования во внутрироссийском сообщении, для перевозки экспортируемых товаров или продуктов переработки при условии, что пункт отправления или пункт назначения находится на территории Российской Федерации, для международных перевозок.

17.08.2011 г. в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило заявление (вх.13939) общества с ограниченной ответственностью "ЮжТранс" о нарушении открытым акционерным обществом "РЖД" Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции"), а именно открытое акционерное общество "РЖД" с апреля 2011 года не поставляет обществу с ограниченной ответственностью "ЮжТранс" вагоны в заявленном объеме.

Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства при принятия решения сделан вывод о том, что открытое акционерное общество "РЖД" является субъектом естественных монополий в сфере грузовых железнодорожных перевозок. Приказом ФСТ России от 29.12.2004 г. N 435-т "О включении организаций в реестр субъектов естественных монополий на транспорте" открытое акционерное общество "РЖД" включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. Так же был сделан вывод о том, что открытое акционерное общество "РЖД" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по осуществлению железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

29.03.2012 г. Комиссия Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, рассмотрев материалы дела N 1445/02, пришла к выводу о том, что в рассматриваемом случае обществом, занимающим доминирующее положение на указанном товарном рынке, произведен отказ (уклонение) от предоставления подвижного состава ООО "ЮжТранс" в объемах, согласованном сторонами в Приложении N 1к Договору, что противоречит действующему законодательству, в связи с чем, общество признано нарушившим пункт 5 часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворения требований заявителя.

Согласно пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами

Из анализа приведенной номы следует, что для признания лица нарушившим требования указанного положения необходимо установление следующих фактов: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара; недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства. По смыслу приведенной нормы само по себе занятие доминирующего положения на соответствующем товарном рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства. Обязательным условием данного нарушения является наличие причинно-следственной связи между действиями лица, занимающего доминирующее положение, и указанными наступившими последствиями, а также возможности наступления неблагоприятных последствий для интересов другого лица.

В пункте 4 постановления от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Признаки доминирующего положения определены частью 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции": положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

В пункте 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен, запрет на экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из приведенных правовых норм следует, что для квалификации действий общества по пункту 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" необходимо, чтобы общество на соответствующем товарном рынке занимало доминирующее положение.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Заявитель оказывает услуги по осуществлению железнодорожных перевозок. Пунктом 1 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по осуществлению железнодорожных перевозок отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 29.12.2004 г. N 435-т открытое акционерное общество "Российские железные дороги" включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте в раздел I "Железнодорожные перевозки и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования". Таким образом, общество является субъектом естественной монополии и с учетом положений части 5 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" занимает доминирующее положение на рынке перевозок и на рынке услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Указанное обстоятельство подтверждается материалами дела, не оспаривается обществом.

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 г. года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее по тексту - Федеральный закон "О естественных монополиях") субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В силу статьи 4 Федерального закона "О естественных монополиях" данный закон регулирует деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Кроме того, в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы N 522 от 15.09.2010 г. открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в группе лиц (открытое акционерное общество "Первая грузовая компания" и открытое акционерное общество "Вторая грузовая компания") включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более 35 %.

Учитывая изложенное, а также иные документы, имеющиеся в материалах дела, положение общества на рынке вышеуказанных услуг признано доминирующим.

Таким образом, на деятельность общества распространяются ограничения, установленные статьей 10 Федерального закона "О защите конкуренции", согласно которой запрещается действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В результате проведения структурной реформы на железнодорожном транспорте, в рамках согласования создания дочерних обществ открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - открытое акционерное общество "Первая грузовая компания" и открытое акционерное общество "Вторая грузовая компания", в уставный капитал которых был внесен подвижной состав (вагоны) общества, Федеральная антимонопольная служба первоначально выдало в адрес открытого акционерного общества "Российские железные дороги" и открытого акционерного общества "Первая грузовая компания" предписание N АГ/2362 от 07.02.2008 года (далее Предписание), а затем было вынесено решение Федеральной антимонопольной службы от 20.09.2010 г. N АГ/31555.

Согласно Предписанию Федеральной антимонопольной службы, при поступлении к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" заявок на осуществление перевозок в вагонах перевозчика и отсутствии у перевозчика вагонов исполнения заявки, общество и открытое акционерное общество "Первая грузовая компания" обязаны обеспечить грузоотправителей вагонами дочернего общества открытое акционерное общество "Первая грузовая компания".

12.04.2012 г. Федеральной антимонопольной службы согласован Регламент предоставления группой лиц в составе: открытого акционерного общества "Российские железные дороги", открытого акционерного общества "Первая грузовая компания" и открытого акционерного общества "Вторая грузовая компания", грузоотправителям вагонов (в том числе для выполнения повагонных отправок) (далее - Регламент).

В силу пункта 4 Регламента открытое акционерное общество "Первая грузовая компания" и открытое акционерное общество "Вторая грузовая компания" при обращении к ним открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (в случае поступления в общество заявок на осуществление перевозок грузов в вагонах перевозчика и отсутствия у него вагонов для исполнения указанной заявки) обязуется принять предусмотренные законодательством Российской Федерации и Регламентом меры, направленные на обеспечение использования перевозчиком вагонов, принадлежащих открытому акционерному обществу "Первая грузовая компания" и открытому акционерному обществу "Вторая грузовая компания".

В силу п. 2 Регламента ОАО "Первая грузовая компания" и ОАО "Вторая грузовая компания" при обращении к ним ОАО "РЖД" (в случае поступления в ОАО "РЖД" заявок на осуществление перевозок грузов в вагонах перевозчика и отсутствия у него вагонов для исполнения указанной заявки обязуется принять предусмотренные законодательством Российской Федерации и Регламентом меры, направленные на обеспечение использования перевозчиком вагонов, принадлежащих ОАО "Первая грузовая компания" и ОАО "Вторая грузовая компания".

Согласно положениям Регламента открытое акционерное общество "Российские железные дороги" не вправе отказать грузоотправителю в согласовании заявки на перевозку грузов по причине отсутствия вагонов, если у открытого акционерного общества "Первая грузовая компания", открытого акционерного общества "Вторая грузовая компания" есть возможность предоставить соответствующие вагоны.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что ссылка суда первой инстанции на Регламент предоставления группой лиц в составе ОАО "РЖД", ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК" подвижного состава, является необоснованной, поскольку он не был согласован ни ОАО "РЖД", ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК", поскольку само ОАО "РЖД" разработало и направило данный регламент для согласования с УФАС России.

Согласно пояснениям представителей ОАО "РЖД", общество не использовало вышеуказанный Регламент, а при нехватке вагонов информировало о других перевозчиках. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора условия договора определяются по усмотрению сторон. Общество со ссылкой на статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации указало, что стороны свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон.

Так, согласно пунктам 2.4 и 2.5 договора количество вагонов предоставляемых ООО "ЮжТранс" в год с помесячной разбивкой, согласуется сторонами договора в приложении N 1 к договору. В соответствии с абз. 2 п. 2.5 договора ООО "ЮжТранс" обязался направлять ОАО "РЖД", а ОАО "РЖД" обязался принимать Сводный заказ на календарный месяц в объемах и в соответствии с параметрами, согласованными сторонами договора в приложении N 1 к договору.

Общество считает, что с ООО "ЮжТранс" приложение N 1 к договору подписано не было. В связи с этим, направление заказчиком сводного заказа, содержащего сведения о необходимом ООО "ЮжТранс" количестве подвижного состава, рассмотрение и согласование его ОАО "РЖД", осуществлялось без учета приложения N 1 к договору, а исходя из фактически имеющихся у компаний - операторов, заключивших с ОАО "РЖД" агентские договоры, возможностей предоставления приватного подвижного состава.

В соответствии с пунктом 11 Федерального закона Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации от 10.01.2003 г. N 18-ФЗ (далее - Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации) для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов (далее - заявка). Заявка представляется грузоотправителем с указанием количества вагонов и тонн, железнодорожных станций назначения и других предусмотренных правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом сведений. В заявке грузоотправитель должен указать срок действия заявки, но не более чем сорок пять дней.

Как следует из материалов дела, обществом с ограниченной ответственностью "ЮжТранс" в установленном порядке были направлены в адрес открытого акционерного общества "Российские железные дороги" заявки на предоставление подвижного состава в объемах, которые обществом были согласованы в полном объеме.

Кроме того, как следует из представленных документов, ОАО "РЖД" выполняет услуги по предоставлению ООО "ЮжТранс" подвижного состава в рамках "заключенного", по мнению ОАО "РЖД" договора.

При таких обстоятельствах отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что поскольку между ОАО "РЖД" и ООО "ЮжТранс" условие об объеме услуг не согласовано, определение ежемесячного объема предоставляемых услуг осуществлялось исходя из фактически имеющихся у компаний-операторов (собственников подвижного состава) возможностей предоставления подвижного состава. В рамках договора N 569/5/12/ЮТ26/1 от 21.03.2012 г. ООО "ЮжТранс" ежемесячно направляло в адрес ОАО "РЖД" сводный заказ на предоставление подвижного состава.

В соответствии с Регламентом ОАО "РЖД" не вправе отказать грузоотправителю в согласовании заявки на перевозку грузов по причине отсутствия вагонов, если у ОАО "Первая грузовая компания" и ОАО "Вторая грузовая компания" есть возможность предоставить соответствующие вагоны.

В нарушение п. 6 Регламента ОАО "РЖД" не направляло запросы в ОАО "Первая грузовая компания" и ОАО "Вторая грузовая компания" в целях исполнения заявок ООО "ЮжТранс".

Таким образом, действия ОАО "РЖД" по уклонению от предоставления подвижного состава ООО "ЮжТранс" в объемах, согласованных сторонами в приложении N 1 к договору, при наличии возможности предоставить подвижной состав в рамках агентских договоров, заключенных между ОАО "РЖД" и ОАО "Первая грузовая компания", ОАО "Вторая грузовая компания" и ОАО "РЖД" ущемляют интересы ООО "ЮжТранс" и нарушают положения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", в соответствии с которым установлен запрет на экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Доказательств наличия вины общества с ограниченной ответственностью "ЮжТранс" заявителем не представлено.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО "ЮжТранс" пояснил, что обществу был причинен существенный вред, поскольку последний, будучи не предупрежденный ОАО "РЖД" о невозможности предоставления железнодорожного подвижного состава в количестве указанном в заявках, не исполнил обязательства перед своими контрагентами по организации услуг по перевозке грузов, в том числе по договору транспортной экспедиции N ЮТ-74 от 01.08.09г., N ЮТ-75 от 01.08.09г. Указанное обстоятельство привело к ущербу.

Предоставление железнодорожного подвижного состава по заявкам 1,2,3,4,5,6 (станции отправления Чапаевка-Ростовская; ст.Гуково; ст. Лихая; ст. Новомихайловская СКЖД филиала РЖД) обществом была осуществлена частично.

Заявителем не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о невозможности по объективным причинам, при всей степени заботливости и осмотрительности исполнить взятые на себя обязательства.

Согласно перечню критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием отказа от согласования заявки на перевозку грузов, утвержденному приказом Минтранса России от 06.09.2010 г. N 192, отсутствует такое основание, как отсутствие вагонов.

Таким образом, имеющимися в деле доказательствами подтверждается факт того, что обществом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по перевозке грузов, произведен необоснованный односторонний отказ от исполнения взятых на себя и согласованных обязательств и одностороннее изменение условий договора (сроков), что противоречит вышеуказанному действующему законодательству, тем самым существенно ущемляя права и интересы общества с ограниченной ответственностью "Каневской завод газовой аппаратуры". В связи с этим, открытое акционерное общество "Российские железные дороги" правомерно признано Управлением, нарушившим пункт 5 часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обосновано сделал вывод о том, что оспариваемое решение Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 29.03.2012 г. по делу N 1445/02, согласно которому открытое акционерное общество "РЖД" признано нарушившим пункт 5 часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", является законным и обоснованным, соответствует действующему законодательству и оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Как было указано выше, требование о признании недействительным ненормативного правового акта может быть удовлетворено судом лишь в случае одновременного наличия двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя.

Заявитель не представил доказательства того, что решение является незаконными и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должен был выдать ОАО "РЖД" предупреждение, без вынесения соответствующего предупреждения Управление нарушило часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" Закон о защите конкуренции дополнен статьей 39.1.

Согласно части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Указанные изменения вступили в силу с 06.01.2012 г.

Решением антимонопольного органа от 29.03.2012 по делу N 1445/02 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В суде общество не оспаривало квалификацию вмененного правонарушения. Поскольку Управление не признало общество нарушившим пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в данном случае вынесении предупреждения обществу до принятия решения о возбуждении дела о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не требовалось.

Данная позиция суда подтверждается судебной практикой, а именно Постановлением ФАС СКО от 17.12.2012 по делу N А53-17919/2012.

Таким образом, на основании указанного выше решения Управлением выдано ОАО "РЖД" предписание от 29.03.12г. N 1445/02.

Согласно подпункту "ж" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Учитывая вышеизложенное, в данном случае у антимонопольного органа имелись правовые основания для выдачи предписания, поскольку имелась необходимость совершения конкретных действий по устранению нарушений антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание выдано обществу в строгом соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, содержит четкие и понятные требования, не содержит неясностей и неточностей.

Отказывая заявителю в удовлетворении требования о признании недействительным предписания N 1445/02, суд первой инстанции обосновано исходил из того, что на момент рассмотрения спора нарушения, допущенные обществом, не устранены.

В связи с чем, требование антимонопольного органа, изложенное в предписании, не нарушает права и законные интересы заявителя, а также не налагает дополнительные обязанности на лицо, которому оно адресовано.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом заявитель не представил доказательства того, что решение и предписание являются незаконными и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 29.03.11г. по делу N 1445/02 и предписание от 29.03.11г. N 1445/02 являются законными и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал все обстоятельства дела, вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.11.2012 по делу N А53-24435/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.А. Сулименко Г.А. Сурмалян