Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2013 г. N 15АП-13834/12

город Ростов-на-Дону

30 января 2013 г.

дело N А53-15061/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.,

при участии:

от истца: представитель Горбенко А.В. по доверенности ; 1/ЮР от 10.01.2012, паспорт,

от ответчика: директор Чернухо С.В., паспорт,

от третьих лиц:

- от общества с ограниченной ответственностью "Макошь": представитель не явился, о времени и дате судебного заседания извещен надлежащим образом,

- от общества с ограниченной ответственностью "СКЦС "Барьер": представитель не явился, о времени и дате судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Югстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.09.2012 по делу N А53-15061/2012 по иску общества с ограниченной ответственностью "Югстрой"

(ИНН 6165163230, ОГРН 1106165003944) к обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация инновационных технологий и маркетинга" (ИНН 6163097293, ОГРН 1096195000989) при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Макошь", общества с ограниченной ответственностью "СКЦС "Барьер" о взыскании задолженности в сумме 547 138 руб. 05 коп., принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Югстрой" (далее - ООО "Югстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация инновационных технологий и маркетинга" (далее - ООО "Корпорация инновационных технологий и маркетинга", ответчик) о взыскании 547 138 рублей 05 копеек задолженности (требования, уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (том 3, л.д. 3-5).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя обязательств в части оплат выполненных ООО "Югстрой" работ по договору N 77/1 от 30.09.2011.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.09.2012 по делу N А53-15061/2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Югстрой" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. Судом первой инстанции не принято во внимание и не дана оценка тому, что предметом заявленных требований были 464 401, 98 руб. за дополнительные работы. По мнению заявителя, из представленных ответчиком отзыва от 09.06.2012, контррасчета, дополнительного соглашения N 1 от 15.11.2011, локальных смет N 1-5 следует, что дополнительные работы, отраженные истцом в дополнительном соглашении N 1, локальных сметных расчетах N 1/1, 1/2, 1/3, 1/4 признаны ответчиком на сумму 378 148 руб. Как следует из жалобы, судом первой инстанции не дана оценка доводам истца о том, что материал пенополистирол URSA XPS-N-III-L-1250-600-50 не предусмотрен п. 130 локальной сметы N 1 к договору N 77/1 от 30.09.2012, заключенному ООО "Югстрой" и ООО "КИТиМ", а также о том, что в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие, что материал пенополистирол в объеме 122,1 м3 и другие товарно-материальные ценности, указанные в акте от 14.11.2011, был принят уполномоченным лицом. Судом первой инстанции не дана оценка полномочий Кедун А.В. на подписание акта от 14.11.2011 и передачу спорного материала ООО "Югстрой". До предъявления настоящего иска, как следует из жалобы, ответчик не предъявлял претензий к истцу, акты о приемке выполненных работ, подписанные ответчиком на основные работы, не оспаривались.

В возражениях на апелляционную жалобу ООО "Корпорация инновационных технологий и маркетинга" просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.09.2012 по делу N А53-15061/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям. Истец требует оплаты за выполнение работ, которые им не выполнялись, а часть работ выполнена сторонними организациями, в частности третьими лицами по делу, что подтверждается имеющимися в материалах дела копиями договоров. Актом промежуточной проверки N 14 от 19.12.2011, к проведению которой был привлечен специалист экспертной организации, установлено, что работы выполнены ООО "Югстрой" не в полном объеме, с нарушением СНиПов при их выполнении, в акте N 1 от 25.11.2011 присутствуют позиции, не подлежащие оплате, а именно: гидроизолирующий материал, песок, пиломатериал обрезной. В судебном заседании каждая из сторон настаивала на том, что гидроизолирующий материал для производства работ приобретался именно ею. Именно это обстоятельство послужило основанием для вывода суда первой инстанции о наличии спора относительно того, за чей счет приобретался указанный материал.

В судебном заседании 19.12.2012 был объявлен перерыв до 26.12.2012, информация о котором размена в сети Интернет на официальном сайте суда.

После перерыва судебное заседание было продолжено 26.12.2012 с участием представителей истца и ответчика. Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

С целью дополнительного изучения материалов дела с учетом доводов и возражений сторон, определением от 26.12.2012 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 23.01.2013.

В судебном заседании 23.01.2013 истец и ответчик поддержали ранее заявленные правовые позиции по делу.

ООО "Макошь" и ООО "СКЦС "Барьер", надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание 23.01.2013 не обеспечили. В связи с изложенным, дело рассмотрено в отношении указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.09.2011 между ООО "Югстрой" (субподрядчик) и ООО "Корпорация инновационных технологий и маркетинга" (подрядчик) заключен договор N 77/1, в соответствии с которым, субподрядчик по заданию подрядчика с использованием своих материалов, а подрядчик принять и оплатить общестроительные работы по листам КЖ, общестроительные работы по листам АР, работы по реконструкции пищевого блока (демонтаж плит перекрытия, устройство участков, демонтаж старой и устройство мягкой кровли), пищевого блока на объекте: "г. Ростов-на-Дону, реконструкция Областной больницы N 2 (3-я очередь строительства)", согласно утвержденной проектно-сметной документации в срок до 31.10.2011 (том 1, л.д. 11-20).

Согласно пункту 2.1 цена договора составляет 2 309 885 руб.

Расчеты по договору осуществляются на основании оформленных в установленном порядке и подписанных обеими сторонами акта о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3). Подрядчик производит перечисление денежных средств на расчетный счет субподрядчика, согласно выставленному счету-фактуре, в течении 20 банковских дней с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (ф.КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) и устранении выявленных в процессе приемки недостатков. Пунктом 3.2 договора предусмотрена возможность авансирования работ на приобретение необходимых для выполнения работ материалов в размере 376 867 руб. (пункт 3.1 договора)

Пунктом 3.4. договора предусмотрено, что отчетный период для предъявления субподрядчиком документов на оплату выполненных работ (формы КС-2, КС-3) устанавливаются с 13 числа предыдущего месяца по 13 число отчетного месяца. Документы, предъявленные после 13 числа отчетного месяца, будут рассматриваться в следующем отчетном периоде. Не позднее 13-го числа каждого месяца Субподрядчик передает представителю подрядчика акт выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости работ по форме КС-3, дополнительную документацию, акты на скрытые работы, сертификаты на материалы и изделия, счет-фактуру. Подрядчик вправе отказаться от приемки выполненных работ, в случае не предоставления подрядчиком исполнительной документации, актов на скрытые работы, сертификатов на материалы и изделия.

Оформление акта о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) производится субподрядчиком, с последующей передачей указанных документов на подпись подрядчику в количестве - 2 (Два) экземпляра подрядчика, и 1 экземпляр субподрядчика.

В течение пяти рабочих дней представитель подрядчика совместно с субподрядчиком проверяет представленные документы, принимает и подписывает формы КС-3, либо возвращает подрядчику для устранения выявленных замечаний, оформляет мотивированный отказ в приемке выполненных работ.

Субподрядчик за свой счет устраняет выявленные в ходе проверки замечания и повторно направляет выполненные работы к приемке представителю подрядчика.

При возникновении между представителем подрядчика и субподрядчика спора по поводу недостатков выполненных работ и качество применяемых материалов (изделий и конструкций) по согласованию любой из сторон может быть назначена экспертиза. Расходы по экспертизе несет субподрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений субподрядчиком условий договора или причинной связи между действиями субподрядчика и обнаруженными недостатками.

Согласно пункту 3.5 договора, документы на оплату выполненных работ (счет, счет-фактуру, акты формы N КС-2, КС-3), а также исполнительная документация, акты на скрытые работы, сертификаты на материалы и изделия представляются подрядчику до 13 числа текущего месяца. Документы, выявленные после 13 числа, принимаются к оплате в следующем месяце.

Работы, подлежащие закрытию, должны приниматься представителем подрядчика. Субподрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки (освидетельствования) в установленном порядке скрытых работ и составления соответствующих актов.

Ссылаясь на неоплату выполненных истцом работ, ООО "Югстрой" обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Так, в материалы дела представлены акты выполненных работ формы КС-2: N 1 от 25.11.2011 на сумму 1 904 077, 14 руб., подписанный ответчиком, N 2 от 25.11.2011 на сумму 18 152,52 руб., подписанный ответчиком, акт приема-передачи материалов на ответственное хранение на сумму 67 580 руб., акт о выполненных работах N 4 от 23.12.2011 на сумму 103 140, 60 руб., подписанный в одностороннем порядке, акт о выполненных работах N 5 от 23.12.2011 на сумму 192 271, 33 руб., подписанный в одностороннем порядке (том 1 л.д. 38-39, 41, 43-51).

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, ООО "Корпорация инновационных технологий и маркетинга" в счет оплаты работ перечислило истцу денежные средства в сумме 1 820 819, 51 руб.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ и их объему, принятых им по двустороннему акту.

Доводы ООО "Корпорация инновационных технологий и маркетинга" сводятся к тому, что часть работ, указанных в акте N 1 от 25.11.2011 ООО "Югстрой" не выполнялась вообще, поскольку часть из них выполнена сторонними организациями, в частности, ООО "СКЦС "Барьер" и ООО "Макошь", кроме того, в акте указаны позиции, вообще не подлежащие оплате: гидроизолирующий материал, песок, пиломатериал обрезной.

В материалах дела (том 2, л.д. 94) представлен акт N 14 от 19.12.2011 промежуточной проверки качества и объемов выполненных работ на объекте: г. Ростов-на-Дону, реконструкция Областной больницы N 2 (третья очередь строительства) - пищеблок из содержания которого следует, что рабочая комиссия пришла к выводам о том, что работы выполнены не в полном объеме проектно-сметной документации и с нарушением обязанностей по договору N 77/1 от 30.09.2011; большая часть работ выполнена с нарушением требований СНиП 3.04.01-87; имеется несоответствие предъявленных к приемке работ согласно акта КС-2 N 1 от 25.11.2011 фактически выполненным, то есть завышение объемов и перечня применяемых материалов. Данный документ подписан комиссией в составе заместителя генерального директора по производству ООО "КИТиМ" Кедуна А.В., судебного эксперта НП "палаты судебных экспертов" Сурина Г.Е., производителя работ ООО "Кровля" Алехина О.А., производителя работ ООО СКЦС "Барьер" Агапова К.А., производителя работ ООО "Югстрой" Чернышева В.В.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как видно из материалов дела, определением от 10.07.2012 суд первой инстанции предложил сторонам рассмотреть вопрос о проведении экспертизы на предмет установления марки полистерола (том 3, л.д. 72-73), стороны, своим правом на проведение экспертизы не воспользовались.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 названного кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 кодекса).

Так, по утверждению истца, кровельные работы пищеблока произведены из пенополистирол URSA FOAM N-III L, в обоснование закупки истцом представлены счет-фактура N 3 от 14.11.2011, товарная накладная РО-0001387 от 14.11.2011 в количестве 125,4 м3 на сумму 609 443, 40 руб. Вместе с тем, доказательств оплаты пенополистирола URSA FOAM N-III L истцом ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции представлено не было.

Более того, ООО "Югстрой" в письме исх. N 29 от 10.11.2011 просило ответчика поставить 70 мЗ утеплителя (том 5, л.д. 8).

Вместе с тем, ответчиком в обоснование закупки пенополистирола URSA XPS-N-III-L-1250-600-50 представлены письмо N 203 от 05.04.12 ООО "Арсенал Строй" о приобретении пенополистирола URSA XPS-N-III-L-1250-600-50 от 31.10.2011 по товарно-транспортной накладной N 8710402026 от 27.10.2011 в количестве 90,00мЗ и 03.11.2011 по товарно-транспортной накладной N 8710403551 от 03.11.2011 в количестве 50,40мЗ и отгруженных в адрес ООО "КИТ и М" по товарной накладной N 2804 от 10.11.2011 в количестве 8,1мЗ и по товарной накладной N 2821 от 12.11.2011 в количестве 114,00 мЗ. В обоснование оплаты за данный материал ответчиком представлено платежное поручение N 623 от 31.10.2011 г. на сумму 631 257 руб. (том 3, л.д. 38).

Судебная коллегия также принимает во внимание, что в ответ на запрос ответчика от 25.07.2012 исх. N 173 о предоставлении информации по свойствам и областям применения теплоизоляционных материалов URSA FOAM, ООО "УРСА Евразия" сообщило, что с момента открытия экструзионной производственной линии URSA в России (г.Серпухов) данная продукция производится под названием URSA XPS (том 4, л.д. 111).

Кроме того, 11.07.2012 комиссия в составе представителей ООО "КИТ и М", ООО "Макошь", ООО "Строитель Юга", ООО "УРСА Евразия" взяли образец утеплителя пенополистирола с кровли здания "Пищеблок", Областная больница N 2, г.Ростов-на-Дону, ул. 1-ой Конной Армии, 33, о чем был составлен акт N 12 (том 4, л.д. 109).

В результате проверки указанного образца ООО "УРСА Евразия" для подтверждения соответствия образца теплоизоляционного материала XPS-N-III-L-1250-600-50 пенополистирола взятого из кровли здания Пищеблока и поставленного в ноябре 2011 года, установлено что взятый образец является материалом пенополистиролом марки URSA XPS-N-III-L-1250-600-50 (том 4, л.д. 112).

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции не может принять довод заявителя о том, что судом первой инстанции необоснованно решен вопрос о том, за чей счет приобретен материал по договору N 77/1 от 30.09.2011.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции, основываясь на доказательствах, представленных в материалах дела, пришел к обоснованному выводу о том, что при кровельных работах на пищеблоке был использован материал пенополистирол марки URSA XPS-N-III-L-1250-600-50, закупленный ответчиком.

Доводы заявителя жалобы о том, что из представленных в материалы дела контррасчета, дополнительного соглашения N 1 от 15.11.2011, локальных смет, следует, что требования истца признаны ответчиком на сумму 378 148 руб. подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как документально не подтвержденные.

Оценивая довод заявителя о том, что в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о принятии материала пенополистирола в объеме 122,1 м3 и другие товарно-материальные ценности, указанные в акте от 14.11.2011 уполномоченным лицом ООО "Югстрой" суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично. Данное процессуальное действие является правом стороны в арбитражном процессе. Вместе с тем, изучив представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии документального подтверждения признания ООО "Корпорация инновационных технологий и маркетинга" суммы заявленных исковых требований.

Кроме того, в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции ответчик указал, что возражает против заявленных исковых требований, пояснил, что в суде первой инстанции исковые требования ООО "Югстрой" не признавал.

Ссылаясь на отсутствие у Чернышева В.В. полномочий на подписание документов от имени ООО "Югстрой", надлежащим образом оформленных доверенностью, истец не учитывает то обстоятельство, что полномочия представителя, подписавшего документы, могут явствовать из обстановки, в которой этот представитель действовал (статья 182 Гражданского кодекса Российской Федерации). Данное обстоятельство в отсутствие каких-либо доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о совершении действий по приемке товарно-материальных ценностей вопреки воле истца, указывают на то, что полномочия лица, от имени истца принявшего материальные ценности, явствовали из обстановки.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан верный вывод о необоснованном включении истцом стоимости пенополистирола в акт N 1 от 25.11.2011.

Учитывая, что истцом заявлено требование (с учетом оплаты ответчиком) в сумме 547 138, 05 руб., а стоимость пенополистирола согласно расходам ответчика составляет 631 257 руб., судом правомерно отказано в удовлетворении иска.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы. Поскольку заявителю апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка в оплате государственной пошлины до рассмотрения жалобы по существу, с ООО "Югстрой" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.09.2012 по делу N А53-15061/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Югстрой" (ИНН 6165163230, ОГРН 1106165003944) в доход федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев