Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2013 г. N 06АП-6248/12

г. Хабаровск

05 февраля 2013 г.

Дело N А73-9838/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Харьковской Е. Г., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К. П.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": Колесниковой Е.С., представителя по доверенности от 01.01.2013 N ДЭК-20-15/214 Д; Соловьевой Т.В., представителя по доверенности от 01.01.2013 N ДЭК-20-15/203Д; Яскиной О.В., представителя по доверенности от 01.01.2013 N ДЭК-20-15/168 Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Костромеева Н.Б., представителя по доверенности от 01.10.2012 N 6/7112; Сидельниковой Э.В., представителя по доверенности от 07.12.2012 N 6/8947;

от общества с ограниченной ответственностью "НИК": Коростелева Н.И. - директора, решение единственного участника от 13.08.2010 N 3;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" на решение от 9 ноября 2012 года по делу N А73-9838/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Суминым Д.Ю.

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным решения, недействительным предписания

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "НИК"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК", гарантирующий поставщик) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительными решения N 46 и предписания N 24 от 29.06.2012.

Антимонопольным органом гарантирующему поставщику, обязанному заключать договоры энергоснабжения с потребителями, вменяется злоупотребление доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) электрической энергии на территории Хабаровского края, выразившегося в уклонении от заключения договора энергоснабжения с ООО "НИК" в нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". ОАО "ДЭК" предписано прекратить нарушения антимонопольного законодательства и совершить действия, направленные на заключение договора энергоснабжения, направив проект договора потребителю.

Оспаривая акты Хабаровского УФАС России, ОАО "ДЭК" ссылается на законность своих действий, поскольку без представления потребителем электрической энергии документов, подтверждающих технологическое присоединение энергосберегающего устройства потребителя к электрической сети сетевой организации, гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен потребитель электрической энергии - ООО "НИК" (новый собственник очистных сооружений), от заключения договора с которым с января 2008 года уклоняется ОАО "ДЭК".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 9 ноября 2012 года заявителю в удовлетворении заявленных требований отказано.

Разрешая спор, суд пришел к выводу о законности оспариваемых постановления и предписания антимонопольного органа.

Не согласившись с решением суда, ОАО "ДЭК" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе указывает, что, вменяя гарантирующему поставщику в качестве противоправного деяния уклонение от заключения договора энергоснабжения с потребителем электрической энергии (новым собственником очистных сооружений), ни антимонопольным органом, ни судом не приняты во внимание положения Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, и отсутствие технологического присоединения для второй категории надежности электроснабжения. Наличие технической возможности технологического присоединения и технологическое присоединение в компетенции сетевой организации. Документов, свидетельствующих о надлежащем технологическом присоединении объекта недвижимости, для заключения договора энергоснабжения потребителем не представлено. Следовательно, выводы антимонопольного органа, поддержанные судом, об уклонении ОАО "ДЭК" от заключения договора в отсутствии такой возможности и возложение обязанности заключить договор на условиях потребителя противоречат законодательству.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ОАО "ДЭК" настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы по приведенным в ней доводам. Представители утверждают, что потребитель, обращаясь с заявлением на заключение договора энергоснабжения, не приложил документы, предусмотренные пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, поэтому договор до настоящего времени не заключен.

Представители Хабаровского УФАС России в письменном отзыве и в судебном заседании выразили согласие с выводами суда и просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель ООО "НИК" при рассмотрении апелляционной жалобы также настаивал на законности обжалуемого судебного акта, ссылаясь на длительное уклонение гарантирующего поставщика от заключения договора энергоснабжения в письменной форме на условиях, согласованных с прежним собственником очистных сооружений. Считает, что в таком случае повторного технологического присоединения не требуется, а требования гарантирующего поставщика о представлении документов о возможности технологического присоединения являются незаконными.

Проверив в порядке и пределах статей 266, 268 АПК РФ применение судом норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, на основании жалобы ООО "НИК" на действия ОАО "ДЭК" по необоснованному выставлению требований о предоставлении документов при переоформлении договора энергоснабжения, заключенного с прежним собственником очистных сооружений - ОАО "Санаторий Дружба", Хабаровским УФАС России в отношении гарантирующего поставщика 10.01.2012 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 3-1/274 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что приказом от 23.04.2007 N 84-П Хабаровского УФАС России ОАО "ДЭК" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %, как организация, имеющая в географических границах территории Хабаровского края долю более 50 % на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности).

На основании договора от 01.11.2007 N 11/07 ООО "НИК" приобрело у ОАО "Санаторий Дружба" очистные сооружения, расположенные по адресу: с. Бычиха, пер. Гаражный,3 в собственность.

ОАО "Санаторий Дружба" уведомило ОАО "ДЭК" 12.12.2007 об исключении из договора энергоснабжения от 17.05.2001 N 50216-10 указанного объекта в связи с продажей очистных сооружений.

ООО "НИК" обратилось в ОАО "ДЭК" с заявкой сначала в 2007 году (информация документально не подтверждена), затем 23.01.2008 (вх. N 586/1 от 24.01.2008) о заключении договора энергоснабжения. Получение гарантирующим поставщиком указанного письма подтверждается резолюцией должностного лица "для заключения договора в установленном порядке".

При этом по утверждению ОАО "ДЭК" в адрес заявителя было направлено письмо от 29.01.2008 N 493 о разъяснении порядка заключения договора энергоснабжения, а именно, после того, как сетевой организацией будет осуществлено технологическое присоединение энергоустановок потребителя к электрическим сетям.

Однако потребитель отрицает получение такого письма, а у гарантирующего поставщика отсутствуют доказательства его направления.

В последующем ООО "НИК" обращалось к гарантирующему поставщику с подобными заявлениями в 2011 году (шесть обращений), однако до настоящего времени между потребителем и гарантирующим поставщиком осуществляется бездоговорное потребление электроэнергии.

Отсутствие заключенного в письменной форме договора энергоснабжения с гарантирующим поставщиком привело к выставлению ООО "НИК" сетевой организацией счетов за бездоговорное потребление и предупреждения о возможном прекращении подачи электрической энергии.

Доводы представителей ОАО "ДЭК" о том, что договор энергоснабжения не может быть заключен на прежних с бывшим собственником объекта условиях, поскольку потребителем не обеспечена вторая категория надежности электроснабжения объекта, и отсутствует резервный источник энергоснабжения, антимонопольным органом не приняты во внимание.

Хабаровский УФАС России пришел к выводу, что ОАО "ДЭК" злоупотребляет своим доминирующим положением на рынке купли-продажи (поставке) электрической энергии (мощности), путем бездействия в части заключения договора энергоснабжения с ООО "НИК", тем самым создает угрозу ущемления интересов заявителя, эксплуатирующего социально-значимые объекты, частичное или полное ограничение потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности.

В связи с чем, бездействие ОАО "ДЭК" решением Хабаровского УФАС России от 15.06.2012 (в полном объеме решение изготовлено 29.06.2012) N 46 признано нарушающим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Этим же решением решено выдать ОАО "ДЭК" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и об устранении последствий его нарушения.

Предписанием от 29.06.2012 N 24 ОАО "ДЭК" предписано в целях прекращения нарушения антимонопольного законодательства последствий такого нарушения, совершить действия, направленные на заключение договора энергоснабжения, в том числе путем направления в адрес потребителя проекта такого договора.

Полагая, что оспариваемые решение и предписание нарушают права и законные интересы гарантирующего поставщика, ОАО "ДЭК" обратилось в арбитражный суд.

Принимая решение не в пользу заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что приобретённый ООО "НИК" у ОАО "Санаторий Дружба" объект был ранее технологически подключён в соответствии с требуемой категорией надёжности; до настоящего времени осуществляется бездоговорное потребление электрической энергии; в период между заключением гарантирующим поставщиком договора от 15.07.2007 N 50216-10 с бывшим собственником ОАО "Санаторий Дружба" изменений энергопотребляющего объекта не произошло, следовательно, ООО "НИК" как новый собственник объекта вправе требовать заключения с ним договора энергоснабжения электрической энергией на прежних условиях. В связи с чем, суд счел, что заключение ОАО "ДЭК" с потребителями (собственниками) договора энергоснабжения в отношении одного и того же объекта на разных условиях противоречит части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

С выводами суда первой инстанции следует согласиться.

Оказание услуг по передаче электрической энергии согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

В соответствии с пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила) (в действующей в 2008 году редакции) договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 64 настоящих Правил. Лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий: присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергосберегающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору. Для заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с гарантирующим поставщиком энергосбытовая организация дополнительно предоставляет гарантирующему поставщику сведения о точках поставки, в которых данная организация собирается приобретать электрическую энергию у гарантирующего поставщика, о приборах учета электрической энергии, которыми оснащены указанные точки поставки, и о местах расположения пунктов приема у покупателей электрической энергии данной организации.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике, в случае если происходит смена собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, которые ранее в надлежащем порядке были технологически присоединены, а виды производственной деятельности, осуществляемой новым собственником или иным законным владельцем, не влекут за собой пересмотра величины присоединенной мощности и не требуют изменения схемы внешнего электроснабжения и категории надежности электроснабжения, повторного технологического присоединения не требуется и ранее определенные границы балансовой принадлежности устройств или объектов и ответственности за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства не изменяются.

В случае нарушения сетевой организацией или иным владельцем объектов электросетевого хозяйства обязанности по предоставлению документов, подтверждающих технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, гарантирующий поставщик не вправе отказать собственнику или иному законному владельцу указанных устройств или объектов в заключении договора купли-продажи, договора энергоснабжения по причине отсутствия технологического присоединения и вправе самостоятельно осуществить сбор документов, подтверждающих наличие технологического присоединения и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики.

Как установлено судом и следует из обстоятельств дела, электроснабжение спорного объекта до момента передачи в собственность ООО "НИК" осуществлялось на основании договора энергоснабжения от 17.05.2001 N 50216-10, заключенного между ОАО "ДЭК" и ОАО "Санаторий Дружба".

Таким образом, объект - очистные сооружения имел технологическое присоединение к электрическим сетям сетевой организации и получал энергоснабжение электрической энергией от ОАО "ДЭК". Энергоснабжение осуществлялось посредством двух взаимно резервируемых источников питания (двух линий электропередачи).

После смены собственника виды деятельности, влекущие за собой пересмотр величины присоединённой мощности или требующие изменения схемы внешнего электроснабжения и категории надёжности электроснабжения, не произошло.

О переходе права собственности на объект гарантирующий поставщик был уведомлен и прежним и новым собственником.

Факт присоединения сетевой организацией (МУП "РЭС") энергопринимающих устройств объекта потребителя подтверждается вступившим в законную силу постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 N 06-АП-3228/2011 на решение Арбитражного суда Хабаровского края по делу NА73-4831/2011.

В рамках данного дела суд апелляционной инстанции пришел к выводу о принадлежности спорного электросетевого хозяйства сетевой организации на основании договора безвозмездного пользования муниципальным имуществом от 01.09.2008 N 171, свидетельства о государственной регистрации права от 26.07.2011 и от 16.08.2011, акта разграничения балансовой принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности и перечень точек приема электрической энергии, подписанные истцом в рамках договоров со смежной сетевой организацией (приложение N 1 к договору от 01.12.2008 и приложение N 1 к договору от 12.01.2010), перечня точек приема и средств учета электрической энергии в сеть предприятия как покупателя по договору покупки электрической энергии (приложение N 1 к договору от 01.01.2010).

О наличии на спорном объекте приборов учета подтверждается актом от 01.02.2008 N 8-144, что не оспаривается ОАО "ДЭК".

Объект - очистные сооружения является социально-значимым объектом, однако сетевая организация - МУП "РЭС" 10.10.2011 направила в адрес ООО "НИК" извещение о прекращении подачи электроэнергии по причине отсутствия договора энергоснабжения и задолженности за потребленную электрическую энергию.

До настоящего времени договор энергоснабжения не заключен.

В соответствии с пунктом 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила) (в действующей в спорный период редакции) гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящих Правил.

Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае:

отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям;

нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

В случае если в точках поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, не обеспечивается учет электрической энергии и оказанных услуг с использованием приборов учета, отвечающих требованиям, установленным разделом XII настоящих Правил, объем потребленной электрической энергии и оказанных услуг определяется в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии или с использованием одного из предусмотренных разделом XII настоящих Правил расчетных способов.

В случае отказа от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) по основаниям, предусмотренным настоящим пунктом, гарантирующий поставщик должен в 5-дневный срок со дня обращения заявителя в письменной форме уведомить его об отказе от заключения договора с указанием причин такого отказа.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае новый собственник предпринял все необходимые действия для заключения с ним договора энергоснабжения.

ОАО "ДЭК", настаивая на том, что надлежащее технологическое присоединение отсутствует, ссылается обязанность покупателя установить резервный источник питания, предусмотренный его категорией надежности.

Согласно пункту 113 Правил N 530 в договорах оказания услуг по передаче электрической энергии и энергоснабжения определяется категория надежности снабжения потребителя электрической энергией (далее - категория надежности), обусловливающая содержание обязательств по обеспечению надежности снабжения электрической энергией соответствующего потребителя, в том числе: допустимое число часов отключения в год, не связанного с неисполнением потребителем обязательств по соответствующим договорам и их расторжением, а также с обстоятельствами непреодолимой силы и иными основаниями, исключающими ответственность гарантирующих поставщиков, энергоснабжающих, энергосбытовых и сетевых организаций и иных субъектов электроэнергетики перед потребителем в соответствии с законодательством Российской Федерации и условиями договоров; срок восстановления энергоснабжения.

Первой категорией надежности предусматривается необходимость обеспечения беспрерывного режима работы энергопринимающих устройств, перерыв снабжения электрической энергией которых может повлечь угрозу жизни и здоровью людей, угрозу безопасности государства, значительный материальный ущерб.

Условиями второй категории надежности предусматривается необходимость обеспечения надежного функционирования энергопринимающих устройств, перерыв снабжения электрической энергией которых приводит к недопустимым нарушениям технологических процессов производства.

Вместе с тем, требование данного пункта Правил об установке (восстановлении) потребителем резервного источника снабжения электрической энергии не может рассматриваться в качестве основания для уклонения гарантирующего поставщика от заключения договора энергоснабжения.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО "ДЭК", занимая доминирующее положение на рынке оказания услуг по реализации (поставке) электрической энергии на территории Хабаровского края, уклоняется от заключения договора энергоснабжения с ООО "НИК" в нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. ОАО "ДЭК" правомерно предписано прекратить нарушения антимонопольного законодательства и совершить действия, направленные на заключение договора энергоснабжения, направив проект договора потребителю.

Ссылка ОАО "ДЭК" на постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 2215/08 судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку спор касается субъектов розничного рынка электроэнергии, выступающими в качестве гарантирующего поставщика электрической энергии и энергосбытовой организации, и не подтверждает позицию заявителя.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеются ссылки в апелляционной жалобе, не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 9 ноября 2012 года по делу N А73-9838/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

Е.Г. Харьковская Е.А. Швец