Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2013 г. N 08АП-11450/12

город Омск

05 февраля 2013 г.

Дело N А70-7634/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Гладышевой Е.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бобковой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11450/2012) общества с ограниченной ответственностью "Электросетьстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 ноября 2012 года по делу N А70-7634/2012 (судья Клат Е.В.), принятое по иску Администрации Тюменского муниципального района (ОГРН 1067203000281, ИНН 7204095797) к обществу с ограниченной ответственностью "Электросетьстрой" (ОГРН 1107232022920, ИНН 7220004194) при участии третьего лица - Муниципального унитарного предприятия Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" (ОГРН 1067203361830, ИНН 7204103945) - о взыскании неустойки в размере 2 871 152 руб. 64 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Электросетьстрой" - Чубаровская Е.А. по доверенности б/н от 10.09.2012;

установил:

Администрация Тюменского муниципального района (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Электросетьстрой" (далее - ООО "Электросетьстрой", Общество, ответчик) о взыскании неустойки в размере 2 871 152 руб. 64 коп. за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту от 23.09.2010 N 441/10 года.

Определением от 19.10.2012 к участию в деле в качестве третьего лица привлечено муниципальное унитарное предприятие Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" (далее - Предприятие).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2012 по делу N А70-7634/2012 исковые требования удовлетворены частично; с Общества в пользу Администрации взыскана неустойка в размере 752 276 руб.; с Общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 18 045 руб.; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом в части удовлетворения исковых требований, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика неустойки в размере 133 642 руб. 24 коп.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на следующие обстоятельства:

- суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что фактически работы по контракту выполнены несвоевременно (25.06.2012), поскольку факт выполнения работ с такой просрочкой не доказан, а дата выполнения работ не может быть приравнена к дате подписания итогового акта о выполнении работ;

- ответчик обращался к истцу с требованием о предоставлении отсутствующих документов. Данное обстоятельство подтверждается письмом Общества о предоставлении земельного участка, полученным Главой Тюменского муниципального района 22.12.2010, вх. N 4521. Следовательно, просрочка в выполнении обязательств по контракту вызвана действиями истца;

- неисполнение заказчиком обязательств по передаче подрядчику разрешения на строительство, документов по утверждению схем расположения земельных участков, сводного плана сетей инженерно-технического обеспечения явилось причиной, по которой подрядчик не сдал в срок работы по контракту.

Кроме того, податель жалобы заявил ходатайство о дополнительном снижении размера неустойки в связи с его чрезмерностью.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Администрация, Предприятие, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения исковых требований в размере 752 276 руб.; в части отказа в удовлетворении исковых требований Администрации обжалуемое решение не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя Общества, проверив законность и обоснованность судебного акта в оспариваемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2012 в обжалуемой части.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к наличию вины кредитора в просрочке исполнения обязательств подрядчиком и дополнительному снижению размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства в силу статьи 329 ГК РФ является неустойка.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 11.2 муниципального контракта от 23.09.2010 N 441/10 за задержку выполнения работ подрядчик (Общество) уплачивает муниципальному заказчику пени в размере 0,1 %, но не менее одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости муниципального контракта за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца сумма неустойки составила 2 871 152 руб. 64, при этом истец исходил из меры ответственности, равной 0,1 % от суммы контракта (4 849 920 руб.) и 592 дней просрочки (с 03.11.2010 по 25.06.2012).

Суд первой инстанции, проверив расчет истца, признал требование не подлежащим удовлетворению в части неустойки за период с 27.11.2011 по 25.06.2012, установив, что в этот период просрочка ответчика возникла из-за просрочки исполнения заказчиком и третьим лицом обязательств по предоставлению документов необходимых для подготовки ввода объекта в эксплуатацию.

В связи с чем судом первой инстанции произведен расчет неустойки за период с 02.11.2010 по 26.11.2011, размер которой составил 1 819 468 руб. При этом суд применил положения статьи 333 ГК РФ, посчитав данный размер неустойки чрезмерным, и снизил его до 752 276 руб., использовав при исчислении двукратную ставку рефинансирования ЦБ РФ.

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для несогласия с выводами суда первой инстанции, касающимися обжалуемой части судебного акта.

Доводы апелляционной инстанции подлежат отклонению последующим основаниям:

1. О неверных выводах суда о несвоевременном выполнении подрядчиком работ по контракту, а именно о выполнении их 25.06.2012.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные доводы не имеют значения для рассмотрения апелляционной жалобы, поскольку решение суда от 09.11.2012 обжалуется в части удовлетворения исковых требований.

В удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки за период с 27.11.2011 по 25.06.2012 судом первой инстанции отказано.

Доводы жалобы в этой части относятся к периоду просрочки, который уже признан судом необоснованным.

При этом наличие актов приемки выполненных работ от 1.11.2010 года не означает выполнения работ в этот срок, поскольку согласно графику производства работ в график вошли не только строительно-монтажные работы, но и работы по пуско-наладке и по подготовке бумаг для ввода в эксплуатацию.

А данные работы не были выполнены по состоянию на ноябрь 2011 года.

2. О просрочке подрядчиком выполнения работ по вине истца.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Вместе с тем в силу пункта 1 и 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения работы в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, ответчик должен доказать суду, что им были предприняты соответствующие действия по извещению заказчика о невозможности исполнить обязательства в срок по причинам, просрочкой самого заказчика.

Однако доказательств такого предупреждения в спорный период в деле нет.

В подтверждение своих доводов Общество ссылается на письмо, полученное Главой Тюменского муниципального района 22.12.2010 вх. N 4521 (том 1 лист дела 115).

Из содержания указанного письма усматривается, что общество обратилось с просьбой предоставить в аренду земельный участок для строительства линии электропередач.

Вместе с тем, из него не следует, что Общество уведомляло заказчика о невозможности осуществить своевременного работу без земельного участка, а также о намерении приостановить работу и предоставлении разумного срока для ответа на письмо.

Учитывая, что Обществом не представлено доказательств, подтверждающих обращение к заказчикам с предупреждением о возможном нарушении сроков выполнения работ, ответчик не вправе ссылаться на эти обстоятельства при разрешении вопроса о нарушении сроков выполнения работ по муниципальному контракту.

Ссылки ответчика на то, что решение о предварительном согласовании места размещения линии электропередач принято только 16.06.2011, схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории для строительства линии электропередач утверждена 06.09.2011 отклоняются по этой же причине - в связи с непринятием ответчиком мер по предупреждению заказчика о невозможности выполнения работ в срок по этой причине.

Поскольку Общество обязанность, предусмотренную пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, не исполнило, в силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ оно не вправе ссылаться на невозможность выполнения работ в срок по не зависящим от него причинам.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

В соответствии с пунктом 5.1 муниципального контракта технический заказчик обязан передать подрядчику разрешение на строительство.

При этом в приложении N 2 к муниципальному контракту сторонами согласован график производства работ, в котором указано, что разрешение на строительство должно быть получено в период с 23.09.2010 по 24.09.2010, то есть в течение одного дня (том 1 лист дела 26).

Согласно пункту 1.2 муниципального контракта, основанием для его заключения явилось решение аукционной комиссии администрации Тюменского муниципального района от 03.09.2010 протокол N А37-10-2 от 03.09.2010.

В соответствии с нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в документации об аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона N 94-ФЗ к документации об аукционе должен быть приложен проект контракта (в случае проведения аукциона по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном статьей 23 данного Закона.

Согласно части 1 статьи 23 Закона N 94-ФЗ в случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный частью 1 статьи 21 данного Закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

Из перечисленных норм следует, что вся документация об аукционе подлежит размещению на официальном сайте.

В порядке части 8 статьи 34 Закона N 94-ФЗ разъяснение положений документации об аукционе и внесение в нее изменений осуществляются в соответствии со статьей 24 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 24 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее, чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Муниципальным контрактом установлены непродолжительные сроки выполнения работ.

Поэтому добросовестный подрядчик был обязан убедиться в возможности соблюдения этих сроков до заключения контракта.

В противном случае участие в размещение заказа и заключение контракта в условиях, когда подрядчик заведомо не может исполнить его в согласованный в контракте срок, является проявлением недобросовестной конкуренции.

В данном деле это означает, что подрядчик был обязан проверить наличие у заказчика разрешения на строительство до заключения контракта, поскольку на получение разрешения на строительство графиком отведен один день.

Между тем, как следует из поведения ответчика, Общество знало, что разрешение на строительство ответчиком на дату заключения контракта не получено, поскольку до письма от 28.11.2011 года (том 1 лист дела 122) ответчик не обращался за его получением к истцу.

При таких обстоятельствах Общество добровольно приняло на себя обязательства по выполнению работ в обусловленный муниципальным контрактом срок, и, как субъект предпринимательской деятельности, обязано было осознавать наступление рисков вследствие их неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

С учетом сказанного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у истца права на взыскание с ответчика неустойки за период с 02.11.2010 года по 26.11.2011.

В связи с чем суд первой инстанции правильно удовлетворил исковые требования о взыскании с ответчика неустойки за разрушение сроков выполнения работ за указанный период, снизив при этом ее размер на основании статьи 333 ГК РФ до 752 276 руб.

Выводы суда первой инстанции в части снижения размера неустойки не являются предметом апелляционного обжалования. В связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для их переоценки (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Оснований для дополнительного снижения неустойки в деле не имеется.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2012 по делу N А70-7634/2012 в обжалуемой части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции в обжалуемой части принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 ноября 2012 года по делу N А70-7634/2012 (судья Клат Е.В.) в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11450/2012) общества с ограниченной ответственностью "Электросетьстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семёнова