Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2013 г. N 07АП-10768/12

г. Томск

5 февраля 2013 г.

Дело N А45-22796/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 01 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: В.А. Журавлевой, Л.А. Колупаевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломиворотовым Л.М.

при участии:

от заявителя: без участия, извещен

от заинтересованного лица: без участия, извещен

от третьего лица: без участия, извещен

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.10.2012 по делу N А45-22796/2012 (судья Хорошилов А.В.)

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Новосибирский научно-исследовательский институт патологии кровообращения имени академика Е.Н. Мешалкина" Министерства здравоохранения и социального развития РФ (630055, г. Новосибирск, ул. Речкуновская, 15 ОГРН 1025403647213)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3, ОГРН 1035401913568)

о признании решения и предписания недействительными,

при участии третьего лица - Балаян В.А.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Новосибирский научно-исследовательский институт патологии кровообращения имени академика Е.Н. Мешалкина" Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 06.08.2012 N 08-01-225 и недействительным предписания от 06.08.2012 N 08-02-247.

Решением суда от 23.10.2012 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По мнению апеллянта, заявитель неправомерно включил в один лот лекарственные средства функциональная и технологическая связь между которыми отсутствует. Объединение в один предмет лекарственных средств, МНН которым соответствует только одно торговое наименование, с иными лекарственными средствами влечет возможность поставки, в том числе иных лекарственных средств, свободно обращающихся на рынке, только ограниченным кругом поставщиков.

Объединение в один лот лекарственных средств (231 наименований 152131 единиц), имеющих различное назначение, ограничивает участие в рассматриваемых аукционах лиц, поскольку те организации, которые не производят полный список наименований лекарственных средств, включенных в лот проводимого аукциона, лишены возможности участия в этом аукционе.

Таким образом, указанное объединение влечет ограничение конкуренции ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции").

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились. На основании ст. 156 АПК РФ суд определил рассмотреть дело в отсутствии представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Балаян В.А. в антимонопольный орган была подана жалоба на действия учреждения при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0351100002912000332 на поставку лекарственных средств.

В результате рассмотрения жалобы 06.08.2012 антимонопольный орган вынес решение, в соответствии с которым жалоба третьего лица была признана частично обоснованной, в действиях заявителя установлено нарушение положений части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 35-ФЗ).

По мнению УФАС Новосибирской области в составе одного лота объединены товары, функционально и технологически не связанные другом с другом, в состав документации об аукционе включены условия, влекущие за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В обоснование данной позиции антимонопольным органом положены следующие выводы: в состав лота включены лекарственные средства, относящиеся к различным группам лекарственных средств; некоторые лекарственные препараты фармацевтически и фармакологически не совместимы друг и с другом; лекарственные препараты принадлежащие к различным группам имеют различное лечебное назначение, различные лечебные воздействия и могут применяться самостоятельно, отдельно друг от друга, применение лекарственных средств из одной группы не обусловлено необходимостью одновременного применения лекарственных средств из других групп; по некоторым лекарственным препаратам по позиции МНН зарегистрировано только одно торговое наименование.

На основании решения заявителю было выдано предписание, в соответствии с которым Учреждение обязано:

- прекратить нарушать часть 3.1 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, часть 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, а именно прекратить включать в состав предмета открытого аукциона в электронной форме продукцию (товары, работы, услуги), функционально не связанную с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, а именно, при формировании предмета открытого аукциона в электронной форме в состав одного предмета не включать функционально и технологически не связанные между собой лекарственные средства, например антибиотики, противогрибковые средства и алкалоиды и т.д.;

- прекратить нарушать часть 3.1. статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, а именно, не объединять в один предмет лекарственные средства, МНН которых соответствует только одному торговому наименованию, или МНН которых не существует с иными лекарственными средствами;

- прекратить размещение заказа N 0351100002912000332, а также все действия, направленные на заключение и исполнение контракта по данному заказу.

Не согласившись с данными решением и предписанием, Учреждение обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требований, суд первой инстанции указал, что оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данной позицией по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из данного Закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона (часть 3 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 3.1 части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из указанных норм следует, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ не предусмотрено: ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару, равно как и не установлены какие-либо запреты на установление характеристик товара, ни по функциональным качествам, ни по техническим характеристикам.

В силу Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

Как указано выше, в обоснование решения антимонопольный орган указывает, что в состав лота включены лекарственные средства, относящиеся к различным группам лекарственных средств; некоторые лекарственные препараты фармацевтически и фармакологически не совместимы друг и с другом; лекарственные препараты принадлежащие к различным группам имеют различное лечебное назначение, различные лечебные воздействия и могут применяться самостоятельно, отдельно друг от друга, применение лекарственных средств из одной группы не обусловлено необходимостью одновременного применения лекарственных средств из других групп.

Вместе с тем, указанные обстоятельства не свидетельствуют о том, что в составе одного лота объединены товары, функционально и технологически не связанные другом с другом, в состав документации об аукционе включены условия, влекущие за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что по данному лоту подлежат поставке не произвольный набор лекарственных средств, а лекарственные средства, использующиеся периоперационно и в период после операционной интенсивной терапии при оперативных вмешательствах с использованием аппарата искусственного кровообращения (включая конкурирующие, фоновые и сопутствующие патологии и осложнения).

В подтверждение данного обстоятельства заявителем представлены приложение N 5 к формуляру лекарственных средств на 2012 год, определяющим перечень лекарств, назначаемых при применении технологии искусственного кровообращения; списки лекарственных средств, выписки из историй болезни N 1592 и N 14048, подтверждающие фактическое применение при лечении пациентов в условиях клиники большого количества лекарств из различных.

При этом антимонопольный орган, документально не подтвержден вывод об отсутствии функциональной и технологической связи лекарственных препаратов несовместимых между собой фармацевтически и фармакологически; УФАС не указано как соотносятся между собой отсутствие функциональной и технологической связи лекарственных препаратов, с их фармацевтической и фармакологической несовместимостью.

То обстоятельство, что лекарственные препараты принадлежат к различным группам в соответствии с ОК-005-93 и имеют различное лечебное назначение, различные лечебные воздействия и могут применяться самостоятельно (отдельно друг от друга), не свидетельствует об отсутствии функциональной и технологической связи между ними в процессе проведения операций и в период после операционной интенсивной терапии при оперативных вмешательствах с использованием аппарата искусственного кровообращения.

Таким образом, объединение лекарственных препаратов в один лот не противоречит части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку лекарственные средства, объединенные заказчиком и уполномоченным органом в рамках одного лота, имеют функциональную связь, а потому нарушение требований антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов нельзя признать доказанным.

Довод антимонопольного органа об ограничении количества участников размещения заказа, имеющих возможность принять участие в торгах, не находит своего документального и правового обоснования, при этом отсутствие у потенциального участника аукциона возможности выполнить условия аукциона не может являться основанием для признании действий заявителя нарушающими требования Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, равно как и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Также не свидетельствует о факте ограничения, то обстоятельство, что объединены в один предмет лекарственные средства, МНН которым соответствует только одно торговое наименование, с иными лекарственными средствами.

В материалы дела представлены сведения из реестра государственных и муниципальных контрактов за период с 25.11.2011 по 07.08.2012 с указанием различных поставщиков вышеуказанных лекарственных препаратов (24 поставщика), соответственно нельзя сделать вывод, что документация об аукционе содержит требования к товару влекущие за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что антимонопольный орган не доказал факт нарушения заявителем Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о незаконности оспариваемых решения и предписания.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.10.2012 по делу N А45-22796/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

В.А. Журавлева Л.А. Колупаева