Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2013 г. N 05АП-11624/12

г. Владивосток

07 февраля 2013 г.

Дело N А59-3533/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 31 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по управлению муниципальным имуществом администрации городского округа "Поронайский",

апелляционное производство N 05АП-11624/2012

на решение от 09.11.2012 года

судьи С.О. Кучеренко

по делу N А59-3533/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Комитета по управлению муниципальным имуществом администрации городского округа "Поронайский" (ОГРН 1026500914901, ИНН 6507005977)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378) от 22.06.2012 года N 05-10/12 о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии:

от Комитета по управлению муниципальным имуществом администрации городского округа "Поронайский" - не явились,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации городского округа "Поронайский" (далее - КУМИ, заявитель, комитет, заказчик) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Сахалинское УФАС России, управление, антимонопольный орган) от 22.06.2012 года по делу N 05-10/12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 09.11.2012 года в удовлетворении требований комитета отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, КУМИ обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 09.11.2012 года отменить, удовлетворить требования, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что управлением не доказано каким образом указание требований к автомобилю и срокам поставки повлекло за собой ограничение количества участников размещения заказа, при этом решение антимонопольного органа не содержит каких-либо доказательств ограничения конкуренции.

Кроме того, считает необоснованным вывод антимонопольного органа, что аукционная документация была разработана под конкретного продавца автомобиля, поскольку положениями Федерального закона от 21.06.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) определена обязанность заказчика на указание в документации об аукционе требований к техническим характеристикам товара, к качеству, к размерам и иным показателям, связанным с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. При этом, законом не предусмотрено ограничений по включению в документацию об аукционе в электронной форме требований к товару, являющихся значимыми для заказчика.

От Сахалинского УФАС России в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что с доводами апелляционной жалобы управление не согласно, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания стороны в судебное заседание своих представителей не направили, связи с чем суд апелляционной инстанции на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

В антимонопольный орган из Прокуратуры Сахалинской области поступили материалы проверки Поронайской городской прокуратурой соблюдения законодательства в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В ходе проверки комитета Поронайской городской прокуратурой установлено, что 01.07.2011 года отделом экономического развития администрации муниципального образования городской округ "Поронайский" на официальном сайте для размещения заказов http://zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 016130000601100062 о проведение открытого аукциона в электронной форме на приобретение в целях своевременного обеспечения автотранспортом специалистов администрации по решению вопросов производственной деятельности автомобиля. Одновременно на сайте размещена документация к открытому аукциону, в том числе и техническое задание.

Заказчиком по указанному аукциону являлся Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации МО ГО "Поронайский".

В соответствии Разделом 3 документации об аукционе установлены требования к качеству, техническим характеристикам товара, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, иные показатели автомобиля TOYOTA LAND CRUISER PRADO или эквивалент, а именно:

Год выпуска - не ранее 2001.

Тип привода - полный (4WD).

Тип трансмиссии - автоматическая.

Объем двигателя - не менее 2 982.

Цвет - серебристый.

Пробег - не более 40 000 км.

Габариты кузова: длина, мм - не менее 4 690; ширина, мм - не менее 1 820; высота, мм - не менее 1 880.

Габариты салона: длина, мм - не менее 2 445; ширина, мм - не менее 1 460; высота, мм - не менее 1 265.

Колесная база, мм - не менее 2 675.

Длина передней оси, мм - не менее 1 505.

Длина задней оси, мм - не менее 1 510.

Клиренс (высота дорожного просвета), мм - не более 230.

Масса без нагрузки, кг - не более 2 000.

Число мест - не менее 5.

Число дверей - не менее 5.

Объем топливного бака, л - не менее 90.

Разрешенная максимальная масса, кг - не более 2 250.

Количество рядов сидений - не менее 2.

Двигатель: максимальная мощность, л.с. (кВт) при об/мин - 170 (125) 3 400; максимальный крутящий момент, Н*м (кг*м) при об/мин - 35,9 (352) 1 800; тип двигателя - не менее 4-цилиндровый, DOHC, жидкостное охлаждение, турбонаддув; тип топлива - дизельное; турбина - наличие; удельная мощность, кг/л.с. - не менее 11,53.

Подвеска/Ходовая часть: передние тормоза - вентилируемые дисковые; задние тормоза - вентилируемые дисковые; передняя подвеска - независимая, 2 рычага (Double wishbone); задняя подвеска - зависимая; алюминиевые колесные диски - наличие.

Внешнее оснащение: передний спойлер - наличие; передние противотуманные фары - наличие; тонировка стекол - наличие; поручни на крыше - наличие; диски из магниевого сплава - наличие; зимняя комплектация - наличие.

Внутренне оснащение: электрические стеклоподъемники - наличие; гидроусилитель руля - наличие; дистанционный ключ - наличие; салон (цвет, материал) - бежевый, велюр; расположение руля - правое; тип рулевого управления - гидроусилитель; полностью раскладывающиеся сиденья - наличие.

Безопасность: подушка безопасности водительская - наличие; подушка безопасности переднего пассажира - наличие; антиблокировочная система (ABS) - наличие; парковочный радар - наличие; 2 подушки безопасности - наличие; противоугонная кнопка - наличие; сигнализация - наличие.

Удобства: кондиционер - наличие; DVD-аудио - наличие.

Цена аукциона составляла 1 100 000,00 руб., из которых 1 000 000,00 руб. - средства областного бюджета, 100 000,00 руб. - средства местного бюджета.

По результатам открытого аукциона, с единственным участником ИП Зиновьевым Э.П. заключен муниципальный контракт N 11 от 26.07.2011 года.

27.07.2011 года между комитетом в лице Кислых O.M. и ИП Зиновьевым Э.П. заключен договор купли-продажи транспортного средства, одновременно составлен акт приема-передачи, в соответствии с которыми КУМИ получило автомобиль TOYOTA LAND CRUISER PRADO 2001 года выпуска, номер двигателя 1 KD 0845905, шасси N KDJ 95-0022516, за 1 100 000,00 руб. Впоследствии указанный автомобиль передан в Собрание ГО "Поронайский".

В свою очередь, в ходе проведенной прокурорской проверки установлено, что приобретенный автомобиль с 11.03.2011 года по 27.07.2011 года принадлежал Соколовской Г.В., которая является супругой Соколовского Г.А., работающего водителем главы администрации городского округа "Поронайский".

Указанный автомобиль 27.07.2011 года был продан ИП Зиновьеву Э.П. с целью его продажи на аукционе, проводимом комитетом.

Из объяснений Соколовского Г.А. от 12.03.2012 года следует, что в июне 2011 года к нему обратился Нелюбин В.В. - ведущий специалист отдела экономического развития аппарата администрации ГО "Поронайский" с вопросом будет ли он продавать автомобиль, на что Соколовский Г.А. ответил, что автомобиль продается, и он стоит у ИП Зиновьева Э.П.

Впоследствии Нелюбин В.В. пояснил, что машину посмотрели и она им понравилась. В свою очередь, поскольку Соколовский Г.А. является физическим лицом, то не может участвовать в электронном аукционе. В этой связи Соколовский Г.А. обратился к ИП Зиновьеву Э.П. с просьбой продать автомобиль на аукционе.

Также, из объяснений Соколовского Г.А. следует, что впоследствии всей документацией занимался ИП Зиновьев Э.П. 27.07.2011 года автомобиль был снят с учета и продан ИП Зиновьеву Э.П. Вместе с тем, денег по указанному договору купли-продажи он не получал, так как автомобиль был продан формально для возможности продажи автомобиля ИП Зиновьевым Э.П. на аукционе.

Из объяснений ИП Зиновьева Э.П. следует, что в двадцатых числах июня 2011 года к нему обратился Соколовский Г.А. с просьбой помочь продать автомобиль. На его просьбу, ИП Зиновьев Э.П. ответил согласием. Соколовский Г.А. пояснил ИП Зиновьеву Э.П., что администрация собирается приобрести автомобиль для своих нужд, в свою очередь, он как физическое лицо, не может участвовать в аукционе, а Зиновьев Э.П. как предприниматель, зарегистрированный на торговой площадке, может выступить продавцом его автомобиля.

Автомобиль перешел ИП Зиновьеву Э.П. в собственность 27.07.2011 года на основании договора купли-продажи. В свою очередь, деньги он не платил, поскольку сделка была формальной для возможности участия в торгах. 27.07.2011 года ИП Зиновьев Э.П. сразу продал указанный автомобиль КУМИ.

Принимая во внимание вышеизложенное, прокуратура пришла к выводу о наличии оснований полагать, что проведенный аукцион был формальным с целью приобретения конкретного автомобиля. По мнению прокуратуры, аукционная документация подготовлена таким образом, что потенциальные участки аукциона не имели возможности принять в нем участие. Об указанном свидетельствует, наличие согласований перед продажей автомобиля, продажа автомобиля за один день двум лицам, установление сроков поставки в один день с момента заключения муниципального контракта, оформление аукционной документации в соответствии с характеристиками автомобиля, имеющегося у Соколовского Г.А. (за исключением пробега), установление пробега автомобиля не более 40 000 км. Кроме того, принимая во внимание класс автомобиля, а также фактическую невозможность предоставления автомобиля 2001 года выпуска с пробегом не более 40 000 км., и как следствие необходимости предоставления автомобиля более раннего года выпуска, то цена товара в 1 100 000,00 руб., с учетом сложившейся ценовой политики на территории Дальневосточного региона, являлась заниженной и не выгодной для продавца.

Результаты проведенной Поронайской городской прокуратурой проверки нашли отражение в справке от 16.03.2012 года.

К выводу о формальности проведенного аукциона и наличию сговора по приобретению определенного автомобиля прокуратура пришла в связи с принятием автомобиля, не отвечающего требованиям аукционной документации в части его пробега.

Так, опрошенный в ходе проверки Жилкин В.А. пояснил, что являлся собственником автомобиля TOYOTA LAND CRUISER PRADO 2001 года выпуска, номер двигателя 1 KD 0845905, шасси N KDJ 95-0022516, с 10.10.2007 года по 11.03.2011 года. Указанный автомобиль, на тот момент без пробега по Российской Федерации, он приобрел на автостоянке в г. Южно-Сахалинске. С его слов, пробег по спидометру составлял 78 тыс. км. Впоследствии указанный автомобиль был продан Соколовской Г.В. с пробегом более 100 тыс. км. (около 110 тыс. км.). Ему это известно достоверно, так как при пробеге 100 тыс. км. он поменял ремень газораспределительной системы.

Опрошенный при проверке Пожарский А.Н. пояснил, что является водителем автомобиля государственный регистрационный номер: М003ЕС 65 RUS, TOYOTA LAND CRUISER PRADO 2001 года, номер двигателя 1 KD 0845905, шасси N KDJ 95-0022516 с августа 2011 года. Указанный автомобиль закреплен только за ним. Когда автомобиль поступил в Собрание ГО "Поронайский" его пробег был не менее 110 тыс. км. С датчиком пробега никаких операций не осуществлял, в настоящее время пробег составляет 124 184 км.

Кроме того, как следует из путевого листа автомобиля государственный регистрационный номер М003ЕС 65RUS, его пробег по состоянию на 15.08.2011 года, то есть через 2 недели после приобретения, составлял 113 300 км.

Опрошенные Соколовский Г.А., ИП Зиновьев Э.П. пояснили, что никаких операций с датчиком пробега не осуществляли.

Таким образом, по результатам проверки прокуратурой было установлено, что на момент приобретения автомобиля его пробег не мог составлять менее 40 000 км.

Опрошенный председатель КУМИ Кислых О.М. пояснила, что автомобиль не принимала, а только подписала договор купли-продажи, а также акт приема-передачи. Автомобиль увидела только тогда, когда его передавали Собранию ГО "Поронайский".

Полагая, что выявленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют об ограничении конкуренции и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и учитывая необходимость установления факта совершения соответствующего правонарушения комиссией антимонопольного органа в порядке, предусмотренном главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), прокуратура направила материалы проверки в антимонопольный орган.

На основании фактов, установленных в ходе проведенной прокуратурой проверки, антимонопольный орган пришел к выводу, что условия аукциона не позволяют потенциальным участникам из отдаленных районов Сахалинской области или иных регионов Российской Федерации принять участие в торгах. Комиссия пришла к выводу, что проведенный аукцион был формальным, с целью приобретения конкретного автомобиля, в том числе аукционная документация подготовлена таким образом, что потенциальные участники не смогли принять участие в аукционе. Указанные обстоятельства свидетельствуют об ограничении количества участников размещения заказа, которые могут осуществлять поставку эквивалентного товара, и являются нарушением части 3.1. статьи 34, части 1 статьи 41.6. Закона N 94-ФЗ. Управление по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства признала комитет нарушившим часть 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с решением Сахалинского УФАС России, заявитель обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, коллегия считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции от 09.11.2012 года нет.

В соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из положений части 1 статьи 4 АПК РФ следует, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации N 449-О от 20.11.2003 года и N 418-О от 04.12.2003 года также указано, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд, а арбитражный суд обязан рассмотреть исковые требования о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц - незаконными, если заявители полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления этой деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения инспекции необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Согласно положений статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа осуществляется путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме регулируется главой 3.1. Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 19.1., пункта 6.1. части 3 статьи 41.6. Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6. Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2., 4.1.-6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Часть 1 статьи 34 Закона 94-ФЗ определяет, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 2 статьи 34, а также пунктом 1 части 4 ст. 41.6. Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом в соответствии с частью 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Согласно части 3.1. статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Таким образом, из анализа положений Закона N 94-ФЗ следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В силу части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в ходе проведенной прокуратурой проверки последней было установлено, что проведенный аукцион являлся формальным с целью приобретения конкретного автомобиля, аукционная документация подготовлена таким образом, что потенциальные участки аукциона не имели возможности принять в нем участие, наличие согласований перед продажей автомобиля, продажа автомобиля за один день двум лицам, установление сроков поставки в один день с момента заключения муниципального контракта, оформление аукционной документации в соответствии с характеристиками автомобиля, имеющегося у Соколовского Г.А., а так же принятие автомобиля, не отвечающего требованиям аукционной документации в части его пробега.

С учётом изложенного коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя, придя к выводу о доказанности антимонопольным органом совершения заказчиком действий, направленных на намеренное ограничение количества участников заказа с целью приобретения конкретного автомобиля.

Доводы апелляционной жалобы, со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 года N 11017/10, постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.04.2012 года N Ф03-1132/2012 отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматриваемом деле имеет место быть совокупность особых обстоятельств, позволяющих сделать вывод о формальном проведении аукциона с целью приобретения конкретного автомобиля.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьёй 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.11.2012 года по делу N А59-3533/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович