Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2013 г. N 08АП-11399/12

город Омск

07 февраля 2013 г.

Дело N А46-26525/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11399/2012) индивидуального предпринимателя Ганиной Евгении Павловны на решение Арбитражного суда Омской области от 22.11.2012 по делу N А46-26525/2012 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Ганиной Евгении Павловны (ОГРНИП 311554329300210, ИНН 550203907512) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер", о признании недействительным решения N 03-10.1/167-2012 от 23.07.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Ганиной Евгении Павловны - Винокурова Яна Александровна (паспорт, по доверенности 55АА N 0489329 от 17.05.2012 сроком действия в течение 3 лет);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Кусанова Шолпан Мусапаевна (удостоверение, по доверенности N 05-03/ШК от 09.01.2013 сроком действия по 31.12.2013);

от бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" - Самоловова Юлия Михайловна (паспорт, по доверенности N 1 от 14.01.2013 сроком действия до 31.12.2013).

установил:

Индивидуальный предприниматель Ганина Евгения Павловна обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омский УФАС России), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" о признании недействительным решения N 03-10.1/167-2012 от 23.07.2012.

Решением от 22.11.2012 по делу N А46-26525/2012 в удовлетворении требований заявителя было отказано, поскольку установление в аукционной документации требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств соответствует действующему законодательству об обращении лекарственных средств, о размещении заказов.

В апелляционной жалобе предприниматель, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что из прямого указания закона следует, что лицензированию подлежит фармацевтическая деятельности, а не оптовая торговля лекарственными средствами либо розничная торговля лекарственными препаратами. Таким образом, по мнению Заявителя, аукционная документация содержит требования к участникам аукциона (наличие у участника лицензии на оптовую торговлю), не обоснованного требованиям Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", что влечет нарушение положений п.2 ч.1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по которым при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В представленных в апелляционный суд отзывах на жалобу предпринимателя Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области и БУЗ Омской области "Клинический онкологический диспансер" выразили свое несогласие с доводами жалобы, считают решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

10.07.2012 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru Бюджетное учреждение здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" разместило извещение N 0352200022712000160 о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку клодроновой кислоты (далее - открытый аукцион).

Согласно извещению дата проведения открытого аукциона в электронной форме назначена на 23.07.2012.

16.07.2012 в Омское УФАС России поступила жалоба индивидуального предпринимателя Ганиной Евгении Павловны о допущенных нарушениях в аукционной документации заказчиком положений Федерального закона "О размещении заказов", Федерального закона "О защите конкуренции", в результате которых заказчиком было установлено требование к участникам размещения заказа о наличии у них лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) и/или действующей лицензии на деятельность по производству лекарственных средств. По его мнению установление указанного требования ограничивает количество участников размещения заказа, в частности, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность (розничная торговля), поскольку действующим законодательством не предусмотрен прямой запрет на поставку медицинским учреждениям лекарственных препаратов организациями и индивидуальными предпринимателями, которые имеют лицензию на фармацевтическую деятельность и осуществляют розничную торговлю. Установленное требование препятствует участию ИП Ганиной Е.П. в открытом аукционе наряду с организациями, имеющими лицензию на осуществление оптовой торговли лекарственными препаратами.

По итогам рассмотрения жалобы было вынесено решение N 03-10.1/167-2012 от 23.07.2012 о признании жалобы необоснованной.

Полагая, что решение N 03-10.1/167-2012 от 23.07.2012 Омского УФАС России не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы предпринимателя, Ганина Е.П. обратилась в Арбитражный суд Омской области с вышеназванными требованиями.

Решением от 22.11.2012 по делу N А46-26525/2012 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1.3 данного Административного регламента государственную функцию рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд исполняет Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) и ее территориальные органы.

ФАС России и ее территориальные органы осуществляют рассмотрение жалоб, поданных участниками размещения заказов в соответствии с законодательством о размещении заказов, за исключением жалоб на действия (бездействие) Заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу (пункт 2.5 Административного регламента).

В соответствии с пунктом 2.6 Административного регламента результатом исполнения государственной функции являются решения, принимаемые ФАС России (территориальным органом) по результатам рассмотрения жалобы.

Как усматривается из материалов дела, по итогам рассмотрения жалобы индивидуального предпринимателя Ганиной Евгении Павловны о допущенных нарушениях в аукционной документации заказчика было вынесено решение N 03-10.1/167-2012 от 23.07.2012 о признании жалобы необоснованной.

В названном решении антимонопольный орган заключил о том, что установление в аукционной документации требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств соответствует действующему законодательству об обращении лекарственных средств, о размещении заказов.

Суд первой инстанции правомерно согласился с названным выводом антимонопольного органа.

Согласно ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Как усматривается из материалов дела, 10.07.2012 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru Бюджетное учреждение здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" разместило извещение N 0352200022712000160 о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку клодроновой кислоты (далее - открытый аукцион).

В подпункте "б" пункта 12.4.2 Информационной карты аукциона документации об аукционе указано, что вторая части заявки на участие в открытом аукционе должна содержать, в том числе, копию документов, "подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О размещении заказов" (участник размещения заказа должен иметь действующую лицензию на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) и/или действующую лицензию на деятельность по производству лекарственных средств)".

Часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как усматривается из материалов дела, в обоснование своей жалобы предприниматель указала, что установление в документации об открытом аукционе требования предоставления участниками размещения заказа копии лицензии на производство лекарственных средств или лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами") исключает возможность участия в аукционе участников размещения заказа, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности "розничная торговля лекарственными препаратами".

Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств).

Согласно содержащимся в ст. 4 данного Закона понятиям:

- производство лекарственных средств - это деятельность по производству лекарственных средств организациями-производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств;

- фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и(или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов;

- организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона;

- аптечная организация - это организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств (ч. 2 ст. 45 Закона об обращении лекарственных средств).

Согласно ч. 8 ст. 45 Закона об обращении лекарственных средств производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств; 2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) медицинским организациям и ветеринарным организациям; 6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (ч. 1 ст. 52 Закона об обращении лекарственных средств).

В соответствии со ст. 53 Закона об обращении лекарственных средств организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств; 3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 6) медицинским организациям, ветеринарным организациям; 7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Порядок розничной торговли установлен статьей 55 Закона об обращении лекарственных средств, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Следовательно, поставку лекарственных препаратов в медицинское учреждение могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли указанными средствами, поставка лекарственных препаратов аптечной организацией данным Федеральным законом не предусмотрена.

Довод подателя жалобы о том, что поставка препаратов в больницу в силу положений статьи 55 Закона об обращении лекарственных средств является розничной торговлей апелляционным судом не принимается, поскольку указание в названной статье о том, что "розничная торговля представляет собой обеспечение лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений" не свидетельствует о том, что такому обеспечению подлежат именно лечебные учреждения. Из контекста названной нормы усматривается, что обеспечение препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений осуществляется медицинскими организациями, аптечными организациями, а не наоборот.

Следовательно, названное законоположение определяет розничную торговлю как обеспечение препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений, осуществляемое медицинскими организациями, аптечными организациями не для целей, установленных статьей 53 названного закона (оптовая торговля), в том числе не для целей обеспечения деятельности медицинских организаций.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что обеспечение деятельности медицинских организаций препаратами не является розничной торговлей.

Следовательно, с учетом предмета аукциона - право на поставку лекарственного препарата медицинской организации, субъектов экономической деятельности, которые могут осуществлять данный вид деятельности - производители лекарственных средств либо оптовые поставщики лекарственных средств, заказчик правомерно установил в документации об аукционе требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств, не включая субъектов розничной торговли лекарственными средствами.

Данное положение документации об аукционе соответствует требованиям Закона о размещении заказов, указанное условие не ограничивает число участников размещения заказа, в частности, субъектов розничной торговли лекарственными средствами, которые в силу закона не вправе осуществлять поставку лекарственных средств.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Фактически доводы апелляционной жалобы повторяют доводы заявления, изложенные суду первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте. Данные доводы основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и, по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Предпринимателем при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 065 от 07.12.2012 уплачена государственная пошлина в сумме 1000 руб., то есть в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 900 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 22.11.2012 по делу N А46-26525/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ганиной Евгении Павловны - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ганиной Евгении Павловне из федерального бюджета 900 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 065 от 07.12.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер