Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2013 г. N 17АП-100/13

г. Пермь

08 февраля 2013 г.

Дело N А60-37933/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радионовой Л.П.,

при участии:

от заявителя Администрации муниципального образования "Город Нижний Тагил": не явились,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились,

от третьего лица Муниципального унитарного предприятия "Тагилэнерго": не явились,

от третьего лица Нижнетагильского муниципального унитарного предприятия "Нижнетагильские тепловые сети": не явились,

от третьего лица открытого акционерного общества "ЕВРАЗ Нижнетагильский металлургический комбинат": Герасимов О.А, по доверенности N 66АА1406964 от 03.10.2012,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Администрации муниципального образования "Город Нижний Тагил"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 ноября 2012 года по делу N А60-37933/2012, принятое судьей Ворониным С.П.,

по заявлению Администрации муниципального образования "Город Нижний Тагил" (ОГРН 1026601384732, ИНН 6623000754)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) Муниципальное унитарное предприятие "Тагилэнерго", 2) Нижнетагильское муниципальное унитарное предприятие "Нижнетагильские тепловые сети", 3) открытое акционерное общество "ЕВРАЗ Нижнетагильский металлургический комбинат",

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Администрация муниципального образования город "Нижний Тагил" обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением, в котором просит признать недействительными пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 20.08.2012 по делу N 15 о признании фактов нарушения Администрацией требований пунктов 2, 7 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также предписание от 20.08.2012 о прекращении нарушений путем принятия мер по возврату муниципального имущества и последующему распоряжению этим имуществом в соответствии с действующим законодательством.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22 ноября 2012 года (резолютивная часть оглашена 19 ноября 2012 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих доводов заявитель ссылается на то, что передача Администрацией имущества в аренду МУП "Тагилэнерго" без проведения торгов не является муниципальной преференцией, поскольку действия Администрации не носят характер муниципальной преференции ввиду несоответствия таких действий целям представления преференций, установленных ч. 1 ст. 19 Закона N 135-ФЗ. Таким образом, заявитель считает не доказанным факт нарушения Администрацией запрета, установленного п. 7 ч.1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ. Вывод суда о том, что для осуществления деятельности по теплоснабжения не требуется специальная правоспособность, считает основанным на неправильном применении норм материального права, поскольку в силу п. 12 ч. 1 ст. 12 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по эксплуатации котельных, газопринимающего и газораспределительного оборудования подлежит лицензированию. Вывод суда об отсутствии тарифа на теплоснабжение у МУП "НТТС" не соответствует действительности, так как Постановлением РЭК Свердловской области N 137-ПК от 30.08.2012 предприятию утвержден тариф на 2012 год. Утверждает, что передача имущества в аренду предприятию производилась на основании п. 8 ч. 1 ст. 17.1 Закона N 135-ФЗ, отмечая, что его передача на праве хозяйственного ведения была нецелесообразна, в связи с введением в отношении предприятия процедуры конкурсного производства. Отмечает, что доказательств ухудшения финансового положения МУП "Тагилэнерго" материалы дела не содержат, размер арендной платы по договору между МУП "НТТС" и МУП "Тагилэнерго" определен на основании отчета независимого оценщика.

В судебном заседании представитель третьего лица открытого акционерного общества "ЕВРАЗ Нижнетагильский металлургический комбинат" с жалобой не согласился по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

От заинтересованного лица и третьих лиц МУП "НТТС" и МУП "Тагилэнерго" письменные отзывы на апелляционную жалобу Администрации не поступили.

Заявитель, заинтересованное лицо и третьи лица (МУП "Тагилэнерго" и МУП "НТТС") надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Кроме того, заявителем Администрацией муниципального образования "Город Нижний Тагил" заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в их отсутствии, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч. 2 ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по жалобе ОАО "ЕВРАЗ Нижнетагильский металлургический комбинат" на неправомерные действия Администрации города Нижний Тагил, связанных с распоряжением имущественным комплексом, предназначенным для оказания услуг теплоснабжения, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (УФАС по Свердловской области) возбуждено дело N 15 о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела комиссией управления вынесено решение от 20.08.2012 (резолютивная часть оглашена 27.07.2012), пунктом 1 которого признаны факты нарушения Администрацией города Нижний Тагил:

- п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в предоставлении МУП "Тагилэнерго" преимущества (муниципальной преференции) путем передачи муниципального имущества, предназначенного для оказания услуг по теплоснабжению в аренду по договорам: N 252 от 03.12.2010, N 1055 от 28.01.2011, N 1056 от 28.01.2011, N 1057 от 28.01.2011, N 1214 от 23.01.2012, в нарушение порядка (требований), установленных главой 5 Закона о защите конкуренции, то есть без получения письменного согласия антимонопольного органа на предоставление муниципальной преференции, а также без проведения предусмотренных антимонопольным законодательством процедур;

- п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в необоснованном препятствовании осуществлению деятельности хозяйствующим субъектом (МУП "Тагилэнерго") путем изъятия у него имущества, предназначенного для оказания услуг по теплоснабжению и обуславливание его предоставления обременением правами третьего лица (НТ МУП "Нижнетагильские сети"), в результате чего размер ежемесячной арендной платы МУП "Тагилэнерго" значительно вырос.

На основании этого решения Администрации выдано предписание от 20.08.2012 N 1 о прекращении нарушения Закона о защите конкуренции путем принятия мер по возврату муниципального имущества, связанного с теплоснабжением города Нижний Тагил, с целью обеспечения потребителей качественными коммунальными услугами и последующему распоряжению указанным имуществом в соответствии с действующим законодательством. (л.д. 20-21).

Администрация, посчитав, что решение и предписание не соответствуют закону и нарушают ее права, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия предусмотренных законом оснований для признания решения и предписания недействительными, установив их соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и доказанность вменяемых Администрации нарушений антимонопольного законодательства.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ) федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и(или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и(или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (п. 2); а также запрещается предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 настоящего Федерального закона (пункт 7).

Из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Из решения антимонопольного органа следует, что Администрации вменяется два нарушения, квалифицированных

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о наличии в действиях Администрации нарушений по пункту 7 и по пункту 2 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ и апелляционный суд по результатам рассмотрения дела не находит оснований для отмены или изменения судебного акта по следующим основаниям.

В Постановлении от 05.04.2011 N 14686/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, его непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем. Содержащееся в Постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Как установлено антимонопольным органом и не оспаривается Администрацией, с 2010 года по договорам аренды МУП "Тагилэнерго" было передано муниципальное имущество, предназначенное для оказания услуг по теплоснабжению, без проведения конкурсов на право заключения этих договоров, а также без получения письменного согласия антимонопольного органа на предоставление муниципальной преференции.

Статья 17.1 Закона о защите конкуренции регулирует особенности порядка заключения договоров в отношении муниципального имущества и предусматривает проведение конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров.

Указанная норма введена Федеральным законом от 30.06.2008 N 108-ФЗ, ввиду чего подлежит применению к рассматриваемым отношениям, поскольку договоры аренды муниципального имущества заключались с МУП "Тагилэнерго" начиная с декабря 2010.

В части 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции указано, что заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, кроме случаев, указанных в данной статье.

К исключениям, допускающим не проведение конкурса, закон относит среди прочих случаи: предоставления государственных и муниципальных преференций в порядке, установленном главой 5 Закона о защите конкуренции (п. 9 ч. 1 ст. 17.1); предоставление прав на имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности (п. 8 ч. 1 ст. 17.1); предоставление прав на срок не более чем тридцать календарных дней в течение шести последовательных календарных месяцев (предоставление указанных прав на такое имущество одному лицу на совокупный срок более чем тридцать календарных дней в течение шести последовательных календарных месяцев без проведения конкурсов или аукционов запрещается) (п. 11 ч. 1 ст. 17.1).

Материалами дела не подтверждено, что передача муниципального имущества, предназначенного для оказания услуг теплоснабжения в г. Нижний Тагил, была произведена Администрацией по одному из указанных выше оснований, которые являются исключениями из общего правила о передаче имущества по результатам конкурсных процедур.

В п. 20 ст. 4 Закона N 135-ФЗ установлено понятие государственной и муниципальной преференции - предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий.

Порядок предоставления преференций урегулирован главой 5 Закона N 135-ФЗ.

По смыслу Закона о защите конкуренции передача муниципального имущества без торгов определенному хозяйствующему субъекту является предоставлением преимущества, поскольку обеспечивает ему более выгодные по сравнению с другими хозяйствующими субъектами условия деятельности (хозяйствующий субъект не несет собственных затрат на приобретение имущества, что ставит его в более выгодное положение по сравнению с лицами, не получившими такое преимущество).

Антимонопольный орган в данном случае выявил, что такое преимущество было представлено предприятию без получения письменного согласия антимонопольного органа, то есть без соблюдения установленного законом порядка.

Следовательно, действия Администрации по передаче муниципального имущества в аренду МУП "Тагилэнерго" не подпадают под исключение, предусмотренное в пункте 9 ч. 1 ст. 17.1 Закона N 135-ФЗ.

Апелляционный суд полагает, что и под исключения, указанные в пунктах 8 и 11 ч. 1 ст. 17.1 Закона N 135-ФЗ, действия Администрации также не подпадают, несмотря на то, что именно эти нормы закона были указаны в Постановлениях Администрации г. Нижний Тагил как основания передачи муниципального имущества МУП "Тагилэнерго". В Постановлении N 2659 от 01.12.2010 указан п. 8 ч. 1 ст. 17.1 Закона (л.д. 25), в Постановлениях N 114-115 от 28.01.2011 (л.д. 31, 36) указан п. 11 ч. 1 ст. 17.1 Закона.

Вопрос о возможности квалификации действий Администрации по п. 8 ч. 1 ст. 17.1 Закона N 135-ФЗ был рассмотрен антимонопольным органом.

В решении УФАС отражено, что комиссия приняла к сведению представленное заключение ОАО "Уральский научно-исследовательский институт коммунального хозяйства" 2012 года о системе теплоснабжения г. Нижний Тагил, в котором указано, что система теплоснабжения города не является централизованной системой в целом по городу и не является единым технологически связанным комплексом; в настоящее время в городе услуги по теплоснабжению оказывают 10 организаций; в городе функционируют абсолютно локальные системы теплоснабжения со своими котельными и тепловыми сетями; котельные и тепловые сети, являющиеся локальными и принадлежащие на праве хозяйственного ведения НТ МУП "Нижнетагильские тепловые сети" не являются технологически связанными комплексами с иными объектами теплоснабжения города, поскольку отсутствует технологическое присоединение к иным источникам, и участвуют в локальной системе теплоснабжения микрорайонов (л.д. 135-136).

Поскольку ранее имущество, переданное на праве хозяйственного ведения НТ МУП "Нижнетагильские тепловые сети", находилось в аренде МУП "Тагилэнерго" по договорам, заключенным напрямую с собственником муниципального имущества (в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом) и Администрацией не доказано, что с 2010 по 2012 годы система теплоснабжения города претерпела какие-либо изменения, апелляционный суд полагает, что у Администрации не имелось оснований для передачи муниципального имущества в 2010 году в аренду МУП "Тагилэнерго" без проведения конкурса по основанию, указанному в п. 8 ч. 1 ст. 17.1 Закона.

Кроме того, обоснование передачи имущества в аренду положениями п. 11 ч. 1 ст. 17.1 Закона также неправомерно, поскольку на основании Постановлений N 114-115 от 28.01.2011 имущество передавалось в аренду на срок, превышающий 30 календарных дней.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал, что нарушение Администрацией запрета, установленного п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, доказано антимонопольным органом.

Судом первой инстанции установлены обстоятельства второго нарушения, которое заключается в необоснованном препятствовании осуществлению деятельности МУП "Тагилэнерго" путем изъятия у него имущества, предназначенного для оказания услуг по теплоснабжению, и в том, что предоставление имущества этому лицу Администрация обременила правами третьего лица (НТ МУП "Нижнетагильские тепловые сети").

Из материалов дела следует, что договорные отношения с МУП "Тагилэнерго" были реорганизованы, Администрация отказалась от прямых договорных отношений с этим предприятием, передав муниципальное имущество, предназначенное для оказания услуг по теплоснабжению, на праве хозяйственного ведения иному хозяйствующему субъекту - НТ МУП "Нижнетагильские тепловые сети", приняв соответствующие постановления.

Впоследствии Администрация согласовала НТ МУП "Нижнетагильские тепловые сети" передачу недвижимого имущества, находящегося в хозяйственном ведении, в аренду при условии его эксплуатации по целевому назначению Постановлением N 1228 от 122.06.2011 (л.д. 65). При этом, как установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, право хозяйственного ведения за НТ МУП "Нижнетагильские тепловые сети" не было зарегистрировано.

На основании согласия Администрации между НТ МУП "Нижнетагильские тепловые сети" и МУП "Тагилэнерго" были заключены договоры аренды имущества, предназначенного для оказания услуг теплоснабжения (л.д. 66-83).

В итоге таких изменений МУП "Тагилэнерго" осталось арендатором муниципального имущества, но стало арендовать его у третьего лица, в результате его финансовое положение ухудшилось, так как размер арендной платы по новым договорам значительно превысил тот, который существовал по договорам аренды, заключенным с Администрацией.

Соответствующую информацию предоставило МУП "Тагилэнерго" в виде таблиц, из которых следует, что за июнь 2011 арендная плата по договорам с Администрацией составляла 2 115 981, 50 руб., а за июнь 2012 по договорам с НТ МУП "Нижнетагильские тепловые сети" составила 6 911 607, 13 руб. (л.д. 63).

При таких установленных фактических обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно согласился с антимонопольным органом в том, что Администрация нарушила запрет, установленный в п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ, создав необоснованные препятствия осуществлению деятельности МУП "Тагилэнерго".

Выводы антимонопольного органа, касающиеся указанных нарушений, подтверждаются материалами дела, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал решение УФАС по Свердловской области соответствующим Закону о защите конкуренции.

Поскольку факт нарушения требований пунктов 2, 7 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции нашел свое подтверждение, антимонопольным органом правомерно и обоснованно, в соответствии с предоставленными ему полномочиями, в адрес Администрации вынесено предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, которое по своей форме и содержанию соответствует установленным требованиям, является конкретизированным и исполнимым.

Поскольку суд не установил предусмотренные законом основания для признания недействительными ненормативных правовых актов антимонопольного органа, его решение правомерно принято в пользу заинтересованного лица (ст. 201 АПК РФ).

Доводы Администрации о недоказанности нарушений в ее действиях противоречат представленным доказательствам и установленным в суде обстоятельствам и потому не могут быть приняты апелляционным судом.

Доводы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права (по вопросу лицензирования деятельности), о несоответствии вывода суда действительности (в части установления тарифа МУП "Нижнетагильские тепловые сети" на 2012), о нецелесообразности передачи МУП "Тагилэнерго" имущества на праве хозяйственного ведения в связи с введением в отношении него конкурсного производства рассмотрены апелляционным судом и отклонены как не влияющие на существо спора и не опровергающие наличие нарушений (каждый по отдельности и в совокупности).

Доводы Администрации о недоказанности ухудшения финансового положения МУП "Тагилэнерго" и определении размера арендной платы на основании расчета независимого оценщика были правомерно отклонены антимонопольным органом при рассмотрении дела (стр. 21 решения УФАС на л.д. 130). В суде Администрация не опровергла расчеты МУП "Тагилэнерго" и не доказал обратное.

Таким образом, суд первой инстанции оценил все доказательства по делу и дал им надлежащую оценку, установил все имеющие значение для дела обстоятельства и вынес законное и обоснованное решение, не допустив нарушений норм материального и процессуального права, позволяющих отменить судебный акт в суде апелляционной инстанции.

В связи с этим решение суда следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Администрации - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 ноября 2012 года по делу N А60-37933/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Администрации муниципального образования "Город Нижний Тагил" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю.Ясикова

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Х.Риб