Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2012 г. N 02АП-5596/12

г. Киров

17 сентября 2012 г.

Дело N А17-9507/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Куценко С.А., действующего на основании доверенности от 17.06.2011, Вечтомовой М.А., действующей на основании доверенности от 06.04.2011;

представителя третьего лица Фогель Н.В., действующей на основании доверенности от 11.09.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 25.06.2012

по делу N А17-9507/2011, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Ивановского филиала ОАО "Ростелеком" (ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Связь-Контракт" (ИНН: 3702042945, ОГРН: 1033700105801),

о признании недействительными решения и предписания от 29.09.2011 по делу N 08-30/015,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Ивановского филиала ОАО "Ростелеком" (далее - заявитель, ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 27.09.2011 (изготовлено в полном объеме 29.09.2011, далее - решение от 29.09.2011) по делу N 08-30/015, в соответствии с которым Общество признано нарушившим пункты 3, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), и выданного на его основании предписания от 29.09.2011.

Определением суда от 28.12.2011 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Связь-Контракт" (далее - третье лицо, ООО "Связь-Контракт", Оператор).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 25.06.2012 требования заявителя удовлетворены, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, полагая, что судом не в полном объеме выяснены имеющие значение для дела обстоятельства, не учены нормы отраслевого законодательства, антимонопольный орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы не согласен с выводами суда о недоказанности Управлением доминирующего положения Общества на товарном рынке "Услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологической площадке" в географических границах "Технологическая площадка ОАО "ЦентрТелеком" (г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1)" и неверном определении географических и продуктовых границ товарного рынка.

Антимонопольный орган отмечает, что названная услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологической площадке является товаром, который необходим для обеспечения межоператорского взаимодействия, предоставляется покупателям за определенную плату и является взаимодополняющим товаром для операторов, осуществляющих деятельность на рынке связи. Таким образом, наличие самостоятельного значения данной услуги и самостоятельность товара представляется доказанным. Вопреки мнению суда, ответчик полагает, что возможность выбора метода при выявлении взаимозаменяемости товара принадлежит Управлению, в связи с чем проведение опроса покупателей не являлось обязательным. Также УФАС отмечает, что законодательством не установлены требования к включению в аналитический отчет методов определения продуктовых границ и каких-либо расчетов. При определении географических границ товарного рынка антимонопольным органом строго соблюдены нормы Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольного службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции, Порядок N 220), и получен соответствующий результат. Вывод о ненадлежащем определении географических границ является ошибочным.

Опровергая выводы решения, ответчик замечает, что цена товара за пределами площадки у иных хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные услуги, не влияет на определение географических границ товарного рынка. Используемый Управлением метод установления фактических районов продаж не предполагает проведения "теста гипотетического монополиста", а услуги связи и услуги по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой являются разными товарными рынками и имеют различную географию.

Также заявитель жалобы полагает ошибочными выводы суда о ненадлежащем определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, и о недоказанности наличия в действиях ОАО "Ростелеком" нарушения антимонопольного законодательства.

УФАС считает, что размещение кабельной линии, соединяющей оборудование ООО "Связь-Контракт" с оборудованием иных операторов, имело место в рамках действующего договора о размещении технологического оборудования от 10.12.2004 N 13/7, стойка-место размещалась третьим лицом именно для оказания услуг связи, без проведения от данной стойки-места кабелей услуги связи оказываться не могли, следовательно, согласовывая размещение указанной стойки, Общество одновременно санкционировало размещение кабелей от нее. Более того, Оператор не имел возможности осуществить прокладку кабельных линий между своим оборудованием и оборудованием сторонних операторов связи без осведомленности ОАО "ЦентрТелеком" (в настоящее время ОАО "Ростелеком"). Следовательно, вывод об отсутствии у ООО "Связь-Контракт" правовых оснований для размещения кабелей является ошибочным. Угроза демонтажа кабелей, выраженная в письме ОАО "ЦентрТелеком" от 21.04.2010 N 07-39-08/2267, при наличии его доминирующего положения на товарном рынке свидетельствует о его злоупотреблении таким положением, приводящим к ущемлению интересов третьего лица. Настаивание заявителя на своей редакции пункта 5.5.2 проекта договора от 01.04.2010 под угрозой демонтажа может быть рассмотрено в качестве навязывания данного условия. Относительно недоказанности нарушения Обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ УФАС замечает, что оказание другими хозяйствующими субъектами аналогичных услуг на своих технологических площадках по разным ценам в зависимости от организованных соединений не является обосновывающим и доказывающим факт данного различия в ценах. Кроме того, невозможно определить, сформировались такие цены в условиях конкуренции или были установлены субъектами, занимающими доминирующее положение на соответствующих товарных рынках. В этой связи Управление не согласно с выводом суда об обоснованности разных подходов к формированию цен на разные виды услуг.

ОАО "Ростелеком" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором подробно опровергает аргументы антимонопольного органа, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает оснований для его отмены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали изложенную в отзыве позицию, опровергли доводы жалобы.

ООО "Связь-Контракт" в отзыве на апелляционную жалобу и представитель третьего лица в судебном заседании поддержал позицию антимонопольного органа.

Ответчик о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, явку представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "Ростелеком" зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись за основным государственным регистрационным номером 1027700198767.

В связи с реорганизацией ОАО "ЦентрТелеком" в форме присоединения к ОАО "Ростелеком" с 01.04.2011 Общество является правопреемником всех прав и обязанностей ОАО "ЦентрТелеком" (том 1 л.д. 64-65, 69).

Согласно Уставу ОАО "Ростелеком", утвержденному годовым общим собранием акционеров от 27.06.2011 основной целью Общества является извлечение прибыли, при этом заявитель предоставляет услуги связи в соответствии с полученными лицензиями, на договорных началах обеспечивает передачу информации по магистральным и внутризоновым сетям связи, сдает в аренду (на правах услуги) линии передач, линейные, групповые и сетевые тракты, каналы тональной частоты, каналы и средства звукового и телевизионного вещания, каналы передачи данных, проводит маркетинг и продажу услуг (том 1 л.д. 68-77).

В состав Общества входят филиалы и представительства, в том числе Ивановский филиал.

10.12.2004 между ОАО "ЦентрТелеком" (правопредшественник ОАО "Ростелеком") и ООО "Связь-Контракт" заключен договор о размещении технологического оборудования N 13/7, предметом которого является платное размещение технологического оборудования Оператора на производственных площадях ОАО "ЦентрТелеком".

В соответствии с разделом 2 договора ОАО "ЦентрТелеком" обязалось обеспечить электроснабжение оборудования, поддерживать в производственных помещениях, где установлено технологическое оборудование, климатические условия, обеспечить допуск представителей ООО "Связь-Контракт" для его технического обслуживания и ремонта по заявкам с указанием списка работников, а третье лицо обязалось подготовить техническую документацию, необходимую для размещения (подключения) оборудования, производить монтаж оборудования в соответствии с принятыми правилами монтажа, не производить изменения состава оборудования, схем электроснабжения и подключения к оборудованию ОАО "ЦентрТелеком" без предварительного письменного разрешения ОАО "ЦентрТелеком", не производить прокладок, скрытых и открытых проводок, перепланировок и переоборудования места, вызываемых потребностями Оператора, без письменного разрешения ОАО "ЦентрТелеком" (том 2 л.д. 114-115).

Перечень оборудования, разрешенного к размещению на производственных площадках в соответствии с предметом заключенного договора, указан в приложениях N 1, 2, дополнительных соглашениях к договору (том 2 л.д. 116-120, 125).

Дополнительным соглашением 01.12.2007 N 5 в перечень такого оборудования включена стойка-место, расположенная на технологической площадке ОАО "ЦентрТелеком" по адресу: г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1 (том 2 л.д. 120).

Дополнительным соглашением от 17.05.2010 N 6 к договору о размещении технологического оборудования от 15.12.2004 ОАО "ЦентрТелеком" и ООО "Связь-Контракт" определили перечень оборудования и кабелей ООО "Связь-Контракт", размещенных на площадках ОАО "ЦентрТелеком". В частности, определено, что по адресу: г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1 (ЛАЗ ЗТУ 3-ий этаж) находится телекоммуникационный шкаф Оператора с оборудованием, кабели: от шахты ЗТУ (АМТС) до стойки ООО "Связь-Контракт" (ЛАЦ, 3 этаж, ряд 5, место 9) протяженностью 40 метров, марка кабеля ВОК; от кросса ЗТУ (АМТС) 4 этаж до стойки ООО "Связь-Контракт" (ЛАЦ, 3 этаж, ряд 5, место 9) протяженностью 24 метра, марка - ТСВ 100Х2Х0,5.

08.04.2010 в соответствии с приказом Общества от 07.04.2010 N 207 специалистами ОАО "ЦентрТелеком" проведена техническая инвентаризация сетевого оборудования, в результате которой установлено, что на площадях по адресу: г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1, ООО "Связь-Контракт" проложены кабели связи с оборудованием других операторов, при этом договор на оказание данной платной услуги между ОАО "ЦентрТелеком" и третьим лицом не заключен. Результаты инвентаризационных мероприятий отражены в акте от 08.04.2010 (том 2 л.д. 105)

12.04.2010 Общество направило в адрес Оператора письмо N 07-39-08/2267, в котором информировало ООО "Связь-Контракт", оборудование которого размещено по адресу: г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1, об организованных им соединениях, выявленных в ходе проведенных мероприятий. Третьему лицу было предложено заключить договор на оказание услуг по предоставлению технологических ресурсов ОАО "ЦентрТелеком" для организации соединения оборудования ООО "Связь-Контракт" с оборудованием других операторов, в связи с чем был направлен проект такого договора от 01.04.2010 (том 2 л.д. 126-130). При этом заявитель отмечал, что в случае неподписания данного договора в срок до 30.04.2010 ОАО "ЦентрТелеком" оставляет за собой право демонтировать кабель по названным в письме соединениям (том 2 л.д. 139).

Согласно пунктам 3.1.1-3.1.2 проекта договора от 01.04.2010 ОАО "ЦентрТелеком" (исполнитель) принимает на себя обязанности выполнить работы по прокладке (демонтажу) линии, реализуемой медным или волоконно-оптическим кабелем по технологическим ресурсам исполнителя и предназначенной для осуществления соединения оборудования ООО "Связь-Контракт" (заказчика) и оператора, оборудование которого присоединено к оборудованию заказчика; предоставить заказчику возможность осуществления соединения оборудования заказчика и оператора в технологически приспособленных производственных помещениях исполнителя.

В соответствии с пунктами 4.1.1-4.1.2 проекта заказчик был обязан уплатить единовременно платеж за предоставление доступа к технологическим ресурсам для организации соединения оборудования заказчика с оборудованием других операторов, установленного на производственных площадях одного и того же объекта исполнителя (в пределах одной технологической площадки) в размере 40 000 рублей за одну линию; за предоставление технологических ресурсов для организации соединения оборудования заказчика с оборудованием других операторов - ежемесячно 10 000 рублей за каждую пару линии, организованную медным кабелем, 20 000 рублей - за одно соединение линией, организованной волоконно-оптическим кабелем.

Из текста письма от 12.04.2010 следует, что услуга по предоставлению доступа к технологическим ресурсам оказана в соответствии с ранее действующей тарифной политикой, в связи с чем Обществу необходимо будет оплачивать ежемесячные платежи за услугу.

В приложениях к проекту договора от 01.04.2010 были указаны те соединения, которые фактически были проложены от ООО "Связь-Контракт" к ОАО "КОМСТАР-ОТС" и ОАО "СтартТелеком".

Письмом от 30.04.2010 N 23/10 третье лицо просило исключить часть пунктов из проекта договора, изложить некоторые пункты в своей редакции, также запросило проект приказа об изменении тарифов, возражало против демонтажа кабеля, выражая готовность к сотрудничеству по согласованию условий заключаемого договора (том 2 л.д. 140-141).

В письме от 11.05.2010 N 07-39-08/3550 ОАО "ЦентрТелеком" сообщило, что часть замечаний принимается, а услуги по организации новых соединений с другими операторами (разовый платеж) будут подлежать оплате по новым тарифам, указанным в проекте договора от 01.04.2010. В срок до 14.05.2010 Оператору было предложено подписать договор от 01.04.2010 с протоколом разногласий и направить в адрес заявителя (том 2 л.д. 142).

Письмами от 13.05.2010 и от 28.05.2010 ООО "Связь-Контракт" просило предоставить срок для подготовки ответа на оферту (том 2 л.д. 145, 147-148).

23.06.2010 ОАО "ЦентрТелеком" направило в адрес Оператора письмо N 07-39-08/4959, в котором просило ООО "Связь-Контракт" в срок до 30.06.2010 заключить договор от 01.04.2010 на предложенных условиях, либо отказаться от его заключения, демонтировав при этом в указанный срок кабель, проложенный для организации соединения оборудования третьего лица с оборудованием других операторов связи. В случае отказа в удовлетворении предъявленного требования к установленному сроку ОАО "ЦентрТелеком" оставило за собой право обратиться в Арбитражный суд для принудительного взыскания неосновательного обогащения за все время пользования возмездной услугой (том 2 л.д. 149).

Письмом от 19.07.2010 N 41/10 ООО "Связь-Контракт" направило в адрес ОАО "ЦентрТелеком" протокол разногласий, а также указало, что навязывание услуги "предоставление технологических ресурсов для организации соединения оборудования Оператора с оборудованием других операторов" является недобросовестной конкуренцией, так как данная услуга уже получается ООО "Связь-Контракт", для ее предоставления и получения используются одно и то же имущество и технологические ресурсы ОАО "ЦентрТелеком": кабельные каналы, кабельросты, кабельные лотки, кабельные постели, кабельные шахты -что и при соединении оборудования третьего лица с оборудованием ОАО "ЦентрТелеком" (том 2 л.д. 152-153).

Письмом от 19.08.2010 N 07-39-08/6024 ОАО "ЦентрТелеком" направило в адрес ООО "Связь-Контракт" протокол согласования разногласий по проекту договора от 01.04.2010. Заявителем также было указано, что услуга предоставления технологических ресурсов ОАО "ЦентрТелеком" для организации соединения оборудования ООО "Связь-Контракт" с оборудованием других операторов по договору от 01.04.2010 не совпадает с услугой предоставления комплекса ресурсов для размещения кабелей ООО "Связь-Контракт" в помещениях Общества, которая предоставляется Оператору в рамках договора о размещении технологического оборудования от 15.12.2004 N13/7/123 (том 2 л.д. 154).

Третьему лицу в случае несогласия с договором было предложено демонтировать кабели связи и организовать необходимые соединения с оборудованием операторов связи вне площадей ОАО "ЦентрТелеком".

Полагая действия Общества нарушающими антимонопольное законодательство, 20.09.2010 ООО "Связь-Контракт" обратилось в УФАС с соответствующим заявлением, в котором отметило, что ОАО "ЦентрТелеком" навязывает в проекте договора от 01.04.2010 оказание услуги "предоставление технологических ресурсов для организации соединения оборудования Оператора с оборудованием других операторов" по завышенной цене (том 2 л.д. 106-107).

Приказом руководителя Управления от 20.12.2010 N 211 возбуждено дело N 08-30/015 по признакам нарушения ОАО "ЦентрТелеком" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В связи с реорганизацией ОАО "ЦентрТелеком" с 01.04.2011 в форме присоединения к ОАО "Ростелеком", определением УФАС от 19.04.2011 участие ОАО "ЦентрТелеком" в рассмотрении дела N 08-30/015 прекращено, в качестве ответчика к рассмотрению дела привлечено ОАО "Ростелеком".

Решением от 29.09.2011 по делу N 08-30/015 Комиссия Управления признала действия ОАО "Ростелеком" нарушающими пункты 3, 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом в качестве нарушающих установленные данным законом запреты квалифицированы действия Общества по навязыванию условия проекта договора (пункт 5.5.2 и письмо от 12.04.2010 N 07-39-08/2267) на оказание услуг по предоставлению технологических ресурсов ОАО "ЦентрТелеком" для организации соединения оборудования ООО "Связь-Контракт" с оборудованием других операторов связи от 01.04.2010 под угрозой демонтажа кабеля, соединяющего оборудование ООО "Связь-Контракт" с оборудованием других (сторонних) операторов связи, в случае отказа от подписания названного договора, а также по экономически, технологически, и иным образом не обоснованному установлению непредусмотренных федеральным законом различных цен (тарифов) на один и тот же товар на товарном рынке услуг по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на одной технологической площадке (линейно-аппаратный зал ОАО "Ростелеком" по адресу: г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1).

На основании пункта 4 названного решения Обществу выдано предписание от 29.09.2011, которым на ОАО "Ростелеком" (универсального правопреемника ОАО "ЦентрТелеком") возложена обязанность по устранению нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, для чего прекратить понуждение подписания вышеназванного договора от 01.04.2010, а также по устранению нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, для чего при заключении договоров на оказание услуг по предоставлению технологических ресурсов ОАО "Ростелеком" для организации соединения оборудования операторов связи с оборудованием ОАО "Ростелеком" на технологической площадке ОАО "Ростелеком" (линейно-аппаратный зал в г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1) обеспечить равные условия, в том числе по вопросу определения цены за одно соединение, используемое в целях потребления услуг связи у ОАО "Ростелеком", так и в целях потребления услуг связи у иных операторов, чье оборудование размещено на одной технологической площадке ОАО "Ростелеком" (линейно-аппаратный зал г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании их недействительными.

Установив, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением не было доказано доминирующее положение заявителя на товарном рынке, неправильно определены географические и продуктовые границы товарного рынка и состав действующих на нем хозяйствующих субъектов, а также не доказано то обстоятельство, что действиями Общества были нарушены нормы антимонопольного законодательства, суд первой инстанции удовлетворил требования ОАО "Ростелеком", в связи с чем признал недействительными оспариваемые решение и предписание УФАС.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 10 Закона о защите конкуренции сформулирован запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

При этом, как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление от 30.06.2008 N 30), в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

С учетом законодательно возложенной на орган, осуществляющий публичные полномочия, обязанности доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта (часть 5 статьи 200 АПК РФ), применительно к вмененному Обществу нарушению антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен доказать, что на соответствующем товарном рынке Общество занимает доминирующее положение и совершило действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта приведено в статье 5 Закона о защите конкуренции. В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Как указано в пункте 13 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Антимонопольным органом не представлено доказательств, что Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, на определенном ответчиком применительно к вменяемому нарушению товарном рынке "услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологической площадке".

В этой связи для целей установления доминирующего положения на рынке определенного товара ключевое значение имеет определение соответствующих признаков.

В материалы дела представлен Аналитический отчет, составленный Управлением по результатам проведенного им анализа во временном интервале апрель 2009 года - декабрь 2010 года на товарном рынке в продуктовых границах "Услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологической площадке" в географических границах "Технологическая площадка ОАО "ЦентрТелеком" (г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1)". Антимонопольным органом сделан вывод о том, что доля ОАО "ЦентрТелеком" на названном товарном рынке в обозначенных географических границах составляет 100 %.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела документы и доказательства, апелляционный суд признает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом неверно были определены географические и продуктовые границы товарного рынка, состав действующих на нем хозяйствующих субъектов, соответственно, доминирующее положение ОАО "Ростелеком" на рассмотренном товарном рынке нельзя признать доказанным.

Пунктами 1.1, 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции предусмотрено, что настоящий Порядок разработан на основании Закона о защите конкуренции и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает несколько этапов, в том числе: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В рассматриваемом случае продуктовые границы товарного рынка определены ответчиком как "Услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологических площадках".

В разделе 2 Аналитического расчета антимонопольный орган при определении продуктовых границ товарного рынка указывает на то, что функциональным назначением, в том числе целью потребления товара, является следующее: операторы связи размещают свое технологическое оборудование на определенных технологических площадках для оказания услуг связи своим абонентам (потребителям).

Следовательно, оператор связи, размещающий свое оборудование на площадке ОАО "ЦентрТелеком", потребляет товар (комплекс технологических ресурсов) исключительно для оборудования линии связи в целях дальнейшего осуществления своей основной деятельности по оказанию услуг связи. ООО "Связь-Контракт" такая услуга была необходима для выполнения обязательств по договорам оказания услуг связи, в частности, по договору с ОАО "СТАРТ-Телеком" от 24.12.2007 N 110-09/009-001.

Целью организации спорных соединений является не потребление у ОАО "Ростелеком" услуги по организации соединений между операторами связи, а потребление услуг связи от иных операторов в соответствии с условиями заключенных с ними договоров. Обоснованным является вывод суда о том, что данная услуга не имеет самостоятельного значения, а осуществляется с целью последующего оказания услуг связи, являясь обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг связи.

В своей апелляционной жалобе Управление указывает, что услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи на производственных площадках является товаром, который необходим для обеспечения межоператорского взаимодействия, является взаимодополняющим товаром для операторов связи, осуществляющим деятельность на рынке связи.

Вместе с тем, законодательство о защите конкуренции не связывает определение товарного рынка, его продуктовых и географических границ с таким товаром, как "взаимодополняющий товар".

Предназначенный для введения в оборот самостоятельный товар (услуга) и товарный рынок должны быть определены антимонопольным органом в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции и Порядка N 220.

Однако в нарушение вышеприведенных нормативных положений продуктовые границы товарного рынка необоснованно сужены антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В аналитическом отчете и в апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что услуга определена на основе предмета проекта договора от 01.04.2010 и иных договоров, заключенных ОАО "ЦентрТелеком" с другими операторами связи, покупателями товара признаны операторы связи, оборудование которых размещено на одной технологической площадке.

Вместе с тем толкование антимонопольным органом условий договора в рассматриваемом случае не является достаточным доказательством, подтверждающим существование самостоятельного товарного рынка "Услуга по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологической площадке". Доводы Общества об ином характере предмета договора от 01.04.2010 ответчиком не опровергнуты.

Действительно, Порядок N 220 не содержит императивных требований относительно необходимости проведения опроса покупателей.

В то же время использованные антимонопольным органом с учетом требований Порядка N 220 способы и методы определения продуктовых границ товарного рынка должны быть достаточными для выявления товара (услуги), не имеющего заменителя, взаимозаменяемых товаров (услуг).

Данная цель может быть достигнута только при максимально полном проведении исследования товарного рынка и состояния конкуренции на нем.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом был проведен опрос только 8 операторов, при наличии представленных Управлением Роскомнадзора по Ивановской области в письме от 20.01.2011 сведений о 64 операторах связи общего пользования, оказывающих услуги присоединения сетей электросвязи (т. 3 л.д. 99) и представленных Обществом в письме от 14.03.2011 сведений о 28 операторах связи, размещающих свое оборудование на технологических площадках ОАО "ЦентрТелеком" на территории г. Иваново (т. 3 л.д. 85). При этом достаточность полученных сведений для достоверности проведенного анализа антимонопольным органом не доказана.

Указывая в аналитическом отчете, что в соответствии с пунктом 3.4 Порядка N 220 предварительное определение товара производится на основе условий договора, антимонопольный орган не принял во внимание, что в соответствии с данным пунктом Порядка предварительное определение товара проводится не только на основе условий договора, заключенного в отношении товара, но также и на основе других способов, прямо перечисленных в пункте 3.4 Порядка N 220 (разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности), а также иных способов, позволяющих однозначно определить товар.

В нарушение процессуальной обязанности доказывания, доказательств использования необходимых и достаточных способов, позволяющих однозначно определить товар, антимонопольным органом не представлено.

Ссылаясь на пункт 3.8 Порядка N 220, антимонопольный орган утверждает, что Порядок проведения анализа состояния конкуренции предоставляет антимонопольному органу возможность выбора метода при выявлении взаимозаменяемости товара.

Действительно, в соответствии с пунктом 3.8 Порядка N 220 при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

- "тест гипотетического монополиста";

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.

Вместе с тем из текста аналитического отчета не явствует какой из перечисленных выше методов использован антимонопольным органом в целях определения взаимозаменяемых товаров. При том, что использованный метод должен обеспечивать наиболее точный результат анализа.

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, по установленным пунктом 3.6 Порядка N 220 правилам Управлением не проведено.

Указывая в Аналитическом отчете, что оператор связи может отказаться от услуги транзитных соединений (услуг по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования сторонних операторов связи между собой) следующим образом:

- либо разместить собственное оборудование, образующее точку присоединения в ином помещении, в том числе в собственном;

- либо понудить оператора связи, с сетью которого осуществляется взаимодействие, разместить свое оборудование за пределами технологической площадки ОАО "ЦентрТелеком" в месте, где имеется собственное оборудование;

- либо за отдельную плату осуществить соединение через ОАО "ЦентрТелеком";

- либо проложить кабель связи от места расположения своего оборудования до оборудования других операторов связи, расположенного на технологической площадке ОАО "ЦентрТелеком",

антимонопольный орган не учел положения пункта 3.7 Порядка N 220, в соответствии которым товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Утверждение в аналитическом отчете о том, что данные мероприятия являются экономически, технически затратными, не может свидетельствовать о соблюдении ответчиком вышеприведенных положений Порядка N 220, поскольку фактически, указывая в аналитическом отчете способы соединения, которыми можно заменить рассматриваемую антимонопольным органом услугу, ответчик не провел сравнение издержек приобретателя услуги. Так, например, антимонопольный орган не исследовал и не проанализировал, какие издержки понесет оператор связи при соединении с другими операторами через ОАО "ЦентрТелеком". Указав, что данное соединение возможно "за отдельную плату", ответчик не исследовал, будет ли в данном случае превышен "10% барьер" для отнесения данного способа соединения к другому товарному рынку.

Ссылка в апелляционной жалобе, что аналитический отчет может не содержать "каких-либо" расчетов, не освобождает антимонопольный орган от обязанности в рамках требований Порядка N 220 проверить наличие (отсутствие) вышеперечисленных обстоятельств и доказательства, собранные в результате проведенного исследования, представить в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства. Однако представленные суду документы соответствующих доказательств не содержат.

Доводы Общества, изложенные в письме от 19.01.2011 N ТУ6/31 (т. 3 л.д. 98), относительно того, что техническая возможность переноса оборудования существует, так как оборудование на сегодняшний день мобильное и его можно легко перенести на другие площадки; экономическая целесообразность переноса оборудования оценивается исходя из конкретных задач хозяйствующего субъекта; так в Ивановской области широко используется размещение оборудования в контейнерах (термошкафах), что позволяет не зависеть от того или иного оператора, в том числе размещать оборудование вне площадок, на которых оно было размещено в 2010, антимонопольным органом не опровергнуты. Доказательств в опровержение указанных обстоятельств не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно сослался на письмо ОАО "МТС" от 14.03.2011 N Ц10/043и (т. 3 л.д. 89), из которого следует, что с площадок ОАО "ЦентрТелеком" оборудование было перенесено на площадки по адресу г.Иваново, ул.1-я Напорная, 28, г. Иваново, ул. Суворова, 76 в связи с повышением ОАО "ЦентрТелеком" цены на межоператорские соединения. Ссылка ответчика в апелляционной жалобе, что ОАО "МТС" отказалось от приобретения услуги и стало использовать собственные возможности, не подтверждает доводы антимонопольного органа о правильности определения продуктовых границ товарного рынка.

Цитируя в апелляционной жалобе фразу из вышеназванного письма ОАО "МТС", что межоператорское соединение возможно организовать только на технологической площадке по адресу г. Иваново, ул. 10 Августа, 1, антимонопольный орган не принимает во внимание, что соответствующее утверждение сделано ОАО "МТС" только применительно к межоператорскому соединению с ОАО "Ростелеком" и ОАО "МТТ". Безусловно, на принадлежащей Обществу технологической площадке по адресу г. Иваново, ул. 10 Августа, 1 ОАО "Ростелеком" присутствует, однако присоединение оборудования ОАО "МТС" к оборудованию ОАО "Ростелеком" не является рассматриваемой антимонопольным органом в рамках данного дела услугой по предоставлению технологических ресурсов для соединения сторонних операторов связи и не подтверждает доводы антимонопольного органа об уникальности технологической площадки по адресу г. Иваново, ул. 10 Августа, 1 применительно к рассматриваемому товарному рынку.

При этом суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции, что формулировка второго вопроса запроса УФАС от 17.02.2011 N 03-33-09/436 (т. 3 л.д. 92) некорректна, так как покупателям был задан вопрос не о возможности каким-либо иным образом осуществить соединение с другими операторами, кроме как на одной технологической площадке, а о возможности использовать уже размещенное на технологической площадке и соединенное с другими операторами оборудование.

Такая смысловая редакция запроса не может свидетельствовать о правильности определения продуктовых границ рынка.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком были получены пояснения ООО "Связь-Контракт", изложенные в письме от 07.12.2010 N 71/10 (т. 2 л.д. 85), из которых следует, что присоединение сети связи ООО "Связь-Контракт" к сетям вышеуказанных операторов связи в другом месте, без преодоления значительных экономических, технических и административных барьеров (затраты на проектирование и строительство новых линий связи и сооружений связи, изменение схемы) невозможно.

В то же время в письме от 21.01.2011 N 07/11 (т. 3 л.д. 97) третье лицо указывает, что существуют соединения оборудования ООО "Связь-Контракт" с оборудованием ОАО "Комстар-ОТС" по адресу: пр. Ленина, 17.

Из протокола заседания Комиссии УФАС от 22.03.2011 следует, что директор ООО "Связь-Контракт" пояснил, что соединение оборудования ООО "Связь-Контракт" с оборудованием других операторов связи через ОАО "ЦентрТелеком" технически возможно, но не целесообразно.

При наличии соответствующей информации об имеющихся иных способах соединения операторов связи, антимонопольный орган не доказал, по каким критериям он отнес иные возможные способы соединения к другим товарным рынкам. Вопрос об издержках операторов связи, необходимых для замены способа соединения с оборудованием других операторов связи, антимонопольным органом не исследовался.

Согласно информации Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий, и массовых коммуникаций по Ивановской области, представленной в Управление письмом от 20.11.2011 N 2-11/00052/037 (том 3 л.д. 99), в настоящее время отсутствуют нормативно правовые акты в области связи, определяющие требования к помещениям, где размещаются сооружения связи. В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) организации связи по договору с собственником или владельцем зданий могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

Таким образом, по смыслу данного ответа, размещение кабелей связи может быть произведено различными способами, что также может свидетельствовать о наличии взаимозаменяемых товаров.

Учитывая, что согласно пунктам 6.1, 6.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции объем товарного рынка и доля субъекта на нем определяется применительно к продуктовым границам рассматриваемого товарного рынка (с учетом всей совокупности существующих на рынке взаимозаменяемых товаров), необоснованное исключение того или иного товара из числа взаимозаменяемых не позволяет прийти к выводу о корректном определении доли хозяйствующего субъекта на таком товарном рынке.

При таких обстоятельствах является правомерным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что продуктовые границы товарного рынка не были определены Управлением надлежащим образом.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции).

По результатам проведенного антимонопольным органом исследования товарного рынка было установлено, что у операторов связи нет возможности организовать соединение за пределами технологической площадки ОАО "ЦентрТелеком" (г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1) в связи с отсутствием за ее пределами размещенного оборудования необходимых операторов. Таким образом, географические границы рассматриваемого Управлением товарного рынка определены границами технологической площадки Общества, расположенной по адресу г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1.

Установив, что ОАО "ЦентрТелеком" осуществляет деятельность на территории Ивановской области, ответчик пришел к выводу, что услуги по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования сторонних операторов связи между собой осуществляются непосредственно на технологических площадках ОАО "ЦентрТелеком".

Антимонопольный орган не обосновал, по каким причинам при определении географических границ товарного рынка он не принял во внимание информацию о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект (в соответствии с условиями лицензии - территория г. Иванова и Ивановской области), как это предусмотрено пунктом 4.2 Порядка N 220.

Вместе с тем из представленных антимонопольному органу при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства сведений следует, что на территории Ивановской области существуют иные технологические площадки, на которых их владельцы предоставляют технологические ресурсы для организации соединения оборудования операторов связи между собой (ФГУП "Почта России" г. Иваново, пр. Ленина, 17, ОАО "СМАРТС" г. Иваново, ул. 8 Марта, 32, ОАО "МТС" г. Иваново, пр. Ф. Энгельса, 82, ОАО "Мегафон" ул. Степанова, 28, г. Иваново, ул. Суворова, 76, г.Иваново, ул.1-я Напорная, 28 и другие).

Ссылаясь на пункт 4.5 Порядка N 220, антимонопольный орган указывает, что использование метода "тест гипотетического монополиста" обязательным не является, Управлением использован метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

В свою очередь, предусматривая возможность использования перечисленных в пункте 4.5 Порядка N 220 методов, данная норма устанавливает, что определение географических границ товарного рынка также осуществляется сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Несмотря на представленные Обществом возражения по поводу доминирования на товарном рынке, антимонопольный орган не доказал, что использованный им единственный метод является достаточным и достоверным в целях надлежащего определения географических границ рынка.

Обосновывая в апелляционной жалобе правильность определения границ товарного рынка, антимонопольный орган не привел доводов и доказательств, подтверждающих отсутствие необходимости наиболее полного использования предусмотренных Порядком N 220 приемов и методов в целях правильного определения границ товарного рынка и объективного исследования состояния конкуренции на нем.

При использовании метода установления фактических районов продаж антимонопольный орган не принял во внимание представленную ООО "Связь-Контракт" информацию (т. 3 л.д. 97 от 21.01.2011) относительно наличия существующего соединения оборудования ООО "Связь-Контракт" с оборудованием ОАО "Комстар-ОТС" по адресу: пр. Ленина, 17.

В соответствии с пунктом 4.4 Порядка N 220 если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Анализ цен ответчиком не проведен.

Выводы аналитического отчета, что перенос операторами связи своего оборудования с имеющихся технологических площадок повлечет ряд экономических, технологических и иных ограничений и затрат, документально не подтверждены. При наличии у антимонопольного органа информации о наличии иных способов организации соединений (как указано выше, например, через ОАО "ЦентрТелеком"), выводы аналитического отчета об отсутствии у операторов альтернативных источников получения услуги без осуществления дополнительных (значительных) финансовых и технологических затрат носят предположительный характер и при отсутствии доказательств данного утверждения не могут быть признаны доказанными.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на ответы операторов связи, что у операторов отсутствует возможность организовать соединение в другом месте, поскольку технологическое оборудование для межоператорского взаимодействия уже размещено на технологической площадке по адресу ул. 10 Августа, 1, судом апелляционной инстанции отклоняются, в связи с отмеченной выше некорректной формулировкой второго вопроса запроса УФАС, направленного в адрес операторов связи. Соответственно, доводы жалобы, что цена товара за пределами данной площадки у иных хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные услуги, не влияет на определение географических границ товарного рынка, несостоятельны и не подтверждены доказательствами.

Доводы УФАС о том, что географические границы товарного рынка - это площадка ОАО "ЦентрТелеком" по адресу г. Иваново, ул. 10 Августа, 1, так как только там ООО "Связь-Контракт" может организовать соединение с операторами связи ОАО "Старт Телеком", ОАО "КОМСТАР - ОТС", ОАО "Ростелеком" одновременно, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку одновременное соединение с указанными операторами связи не определяет свойства товара, включенного в продуктовые границы; цена за услугу установлена за каждое соединение с другим оператором; договоры оказания услуг заключены ООО "Связь-Контракт" с каждым оператором в отдельности.

Из материалов дела следует, что оборудование ОАО "Старт Телеком размещено еще и по адресу: г. Иваново, ул. 8 Марта, 32 (ОАО "СМАРТС") (том 3 л.д. 94), оборудование ОАО "КОМСТАР - ОТС" размещено еще и по адресу: г. Иваново, пр. Ленина, 17 (ФГУП "Почта России"), там же оно соединено с оборудованием ООО "Связь-Контракт", оборудование ОАО "Ростелеком" размещено еще и по адресу: г. Иваново, пр-т Ленина, д. 2а (собственное оборудование), г. Иваново, ул. 6-я Меланжевая, 1 (ООО "Интеркомтел").

ООО "Связь-Контракт" в письме от 21.01.2011 (т. 3 л.д. 97) представлены сведения о технологических площадках, на которых размещено оборудование третьего лица (9 адресов в городе Иваново). Однако данное обстоятельство антимонопольным органом не учтено.

Доводы апелляционной жалобы, что наличие на территории Ивановской области иных технологических площадок, кроме площадки по адресу: ул. 10 Августа, 1, не означает альтернативной возможности размещения операторами своего оборудования, поскольку там располагаются иные операторы связи, не могут быть приняты судом во внимание, исходя из того, что при проведении анализа состояния конкуренции ответчиком не опровергнута возможность соединения операторов иным способом (например, через ОАО "ЦентрТелеком"), соответственно, исключение иных технологических площадок из географических границ товарного рынка не доказано.

Без надлежащего установления географических границ рынка нельзя говорить о том, что состав субъектов и их доли на таком рынке определены верно.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, поскольку отраженные в решении суда первой инстанции недостатки проведенного анализа установлены на основе всестороннего и полного исследования материалов дела и имеющихся в деле доказательств, соответственно, проведенное антимонопольным органом исследование достаточным не является.

Неправильное определение продуктовых, географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, не позволяет признать доминирующее положение Общества на рассмотренном товарном рынке доказанным, что исключает возможность квалификации деяния хозяйствующего субъекта, как нарушающего требования статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции признает обоснованными вывод суда первой инстанции о недоказанности ответчиком нарушения действиями ОАО "ЦентрТелеком" вменяемых норм Закона N 135-ФЗ.

Решением антимонопольного органа от 29.09.2011 действия Общества по навязыванию условия проекта договора (пункт 5.5.2 и письмо от 12.04.2010 N 07-39-08/2267) на оказание услуг по предоставлению технологических ресурсов ОАО "ЦентрТелеком" для организации соединения оборудования ООО "Связь-Контракт" с оборудованием других операторов связи от 01.04.2010 под угрозой демонтажа кабеля, соединяющего оборудование ООО "Связь-Контракт" с оборудованием других (сторонних) операторов связи, в случае отказа от подписания названного договора, признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Проанализировав положения статей 421, 446 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что угроза демонтажа кабеля не является свидетельством злоупотребления Обществом своим доминирующим положением на товарном рынке, приводящим к ущемлению интересов ООО "Связь-Контракт", поскольку у третьего лица отсутствовали правовые основания их размещения.

Размещение спорных кабелей связи для организации соединений со сторонними операторами на технологической площадке ОАО "ЦентрТелеком" по адресу: г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1, осуществлено третьим лицом без согласия и разрешения Общества, а также с нарушением пункта 2.2.10 договора о размещении технологического оборудования от 10.12.2004, согласно которому Оператор обязался не производить прокладок, скрытых и открытых проводок, перепланировок и переоборудования места без письменного согласия заявителя.

Письмом от 23.06.2010 N 07-39-08/4959 Общество предлагало третьему лицу самостоятельно демонтировать спорный кабель. Более того, правомерность требования о демонтаже подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ивановской области от 13.02.2012 по делу NА17-4053/2011 (т. 5 л.д. 219-231).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что третье лицо не могло осуществить прокладку кабельных линий между своим оборудованием и оборудованием сторонних операторов связи без осведомленности ОАО "ЦентрТелеком", также признаются безосновательными.

Пункты 2.1.5, 2.2.4 договора от 10.12.2004 предусматривают пропускной режим на технологическую площадку Общества, возможность проведения работ в присутствии ответственных работников заявителя, но силами и за счет Оператора. Полномочия ОАО "ЦентрТелеком" по контролю за характером работ, производимых ООО "Связь-Контракт", договором не предусмотрены.

Кроме того, по условиям договора для проведения соответствующих работ необходимо наличие письменного разрешения, а не факт осведомленности заявителя. Доводы о такой осведомленности Общества носят предположительный характер, не подтверждены письменным разрешением, соответственно не подтверждают правомерность размещения спорных кабелей связи.

Ссылка на письмо ОАО "Ростелеком" от 18.06.2007 N 07-17/1011 в обоснование довода о том, что размещение кабельной линии имело место в рамках договора от 10.12.2004, является также несостоятельной, поскольку услуга межоператорских соединений была введена в 2008 году. До этого времени такая услуга не оказывалась, соединения между операторами не осуществлялись. Названное письмо лишь уведомляет контрагентов о введении новых тарифов на услуги по предоставлению комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования сторонних организаций на объектах Верхне-Волжского филиала ОАО "ЦентрТелеком" и о том, что предоставляемый комплекс ресурсов должен использоваться оператором в целях реализации договора о присоединении.

Также является недоказанным вывод УФАС о том, что пункт 5.5.2 проекта договора от 01.04.2010 является прямо не предусмотренным законодательством и ущемляющим интересы третьего лица.

Пунктом 4 статьи 6 Закона о связи предусмотрено, что при переносе или переустройстве линий связи и сооружений связи вследствие строительства, расширения территорий поселений, капитального ремонта, реконструкции зданий, строений, сооружений, дорог и мостов, освоения новых земель, переустройства систем мелиорации, разработки месторождений полезных ископаемых и иных нужд оператору связи возмещаются расходы, связанные с такими переносом или переустройством. Возмещение может осуществляться по соглашению сторон в денежной форме либо посредством переноса или переустройства линий связи и сооружений связи заказчиком строительства за свой счет в соответствии с техническими условиями, выдаваемыми организацией связи, и стандартами.

Таким образом, возмещение оператору связи при переносе и переустройстве линий связи и сооружений расходов, связанных с таким переносом, предусмотрено законодательно.

Пунктом 8.4 проекта договора от 01.04.2010 предусмотрено, что отношения, не урегулированные в настоящем договоре, регулируются действующим законодательством.

Таким образом, отсутствие в проекте договора положений о возмещении оператору связи расходов, связанных с переносом линий связи, не может свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку пункт 4 статьи 6 Закона о связи содержит императивное требование, действие которого распространено сторонами на их отношения пунктом 8.4 проекта договора.

Ссылка в апелляционной жалобе, что в пункте 4 статьи 6 Закона о связи не указан субъект возмещения расходов, несостоятельна, основана на неверном толковании норм права.

Также решением антимонопольного органа от 29.09.2011 признаны нарушающими пункт 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ действия ООО "ЦентрТелеком" по экономически, технологически, и иным образом не обоснованному установлению непредусмотренных федеральным законом различных цен (тарифов) на один и тот же товар на товарном рынке услуг по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на одной технологической площадке (линейно-аппаратный зал ОАО "Ростелеком" по адресу: г. Иваново, ул. 10 Августа, д. 1).

Пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

С учетом положений статьи 424 ГК РФ, статьи 20 Закона о связи, пункта 5 статьи 6 Закона о связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что цены на услуги по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологической площадке не подлежат государственному регулированию, устанавливаются оператором связи самостоятельно.

УФАС признало нарушением установление ОАО "ЦентрТелеком" разной цены на одну и ту же услугу: по договору от 10.12.2004 - в размере 20 рублей в месяц за метр размещенного кабеля связи, а по проекту договора от 01.04.2010 - в размере 10 000/20 000 рублей за одно соединение в месяц в зависимости от типа кабеля.

Вывод суда первой инстанции, что признавая услугу по представлению технологических ресурсов для соединения между оборудованием ОАО "ЦентрТелеком" и оборудованием сторонней организации (договор от 10.12.2004) идентичной услуге по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования операторов связи между собой на технологической площадке (проект договора от 01.04.2010), антимонопольный орган фактически признает данные услуги взаимозаменяемыми, правомерен. При том товарный рынок услуг по представлению технологических ресурсов для соединения между оборудованием ОАО "ЦентрТелеком" и оборудованием сторонней организации не исследовался УФАС и не вошел в продуктовые границы товарного рынка в рамках рассмотренного антимонопольного дела.

Обоснование разных подходов к формированию разных цен на разные виды услуг было представлено заявителем в ходе рассмотрения дела в УФАС (пояснения ОАО "ЦентрТелеком" от 27.01.2011 N 01-02-05/35 и от 22.04.2011 N 03-17/210), однако надлежащими и достаточными доказательствами ответчиком не опровергнуты.

Аргументы оспариваемого решения ответчика об абсолютной идентичности услуг нельзя признать доказанными, что свидетельствует о недоказанности вывода антимонопольного органа о нарушении Обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что невозможно определить, сформировались ли цены других операторов связи в условиях конкуренции, либо были установлены хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на соответствующих товарных рынках, несостоятельны, поскольку именно недоказанность антимонопольным органом юридически значимых для дела обстоятельств повлекла признание судом первой инстанции оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

Признание хозяйствующего субъекта нарушившим требования антимонопольного законодательства без наличия на то законных оснований свидетельствует о нарушении его прав и законных интересов оспариваемым решением, в связи с чем доводы ООО "Связь-Контракт" об отсутствии нарушения прав заявителя судом отклоняются.

При изложенных обстоятельствах решение УФАС от 29.09.2011 обоснованно признано судом первой инстанции недействительным. В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ иное Управлением не доказано, выводы суда первой инстанции не опровергнуты. По смыслу части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции признание недействительным решения УФАС влечет недействительность выданного на его основании предписания.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции от 25.06.2012 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку заявитель жалобы в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 25.06.2012 по делу N А17-9507/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева