Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2013 г. N 08АП-10676/12

город Омск

11 февраля 2013 г.

Дело N А46-27169/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10676/2012) Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - Управление; заявитель; административный орган) на решение Арбитражного суда Омской области от 06.11.2012 по делу N А46-27169/2012 (судья Чернышёв В.И.), принятое по заявлению Управления

к закрытому акционерному обществу "Тандер", ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475 (далее - ЗАО "Тандер"; Общество; заинтересованное лицо),

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Берег", ОГРН 1115543000649, ИНН 5504223118 (далее - ООО "СК "Берег"; третье лицо),

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от Общества - Рачинская М.П. по доверенности N 2-4/239 от 05.04.2012, сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Управления - Овчаренко О.М. по доверенности N Исх-13-ГЖСН-20 от 09.01.2013 сроком действия до 31.12.2013 (удостоверение);

от третьего лица - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

Главное управление жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ЗАО "Тандер" к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением Арбитражного суда Омской области от 27.09.2012 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, к участию в деле привлечено ООО "СК "Берег".

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.11.2012 в удовлетворении заявленного Управлением требования отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из нарушения процедуры привлечения ЗАО "Тандер" к административной ответственности. Административным органом в качестве доказательства извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении представлен отчет о передаче факса, который не позволяет установить, что по нему в адрес привлекаемого к административной ответственности лица было направлено именно уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе Управление просит решение арбитражного суда от 06.11.2012 по делу N А46-27169/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы ссылается на то, что направление уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении посредством факсимильной связи не противоречит нормам КоАП РФ.

В судебном заседании представитель Управления уточнил требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Омской области от 06.11.2012 отменить, производство по делу прекратить в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Представитель Общества в устном выступлении в суде апелляционной инстанции и в письменном отзыве просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявляло.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании распоряжения от 04.05.2012 N 419-р в период с 14.05.2012 по 25.05.2012 главным специалистом отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области была проведена проверка соблюдения градостроительного законодательства, выполнения требований статей 49, 51, 52, 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации при строительстве объекта капитального строительства - торгово-административного здания, расположенного по адресу: г. Омск, Ленинский административный округ, ул. 6-я Станционная.

В ходе названной проверки было установлено, что:

- строительство ведётся без оформленного в соответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешения на строительство;

- в нарушение требований статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство ведётся по проектной документации, не прошедшей экспертизу.

Указанные нарушения были зафиксированы в акте проверки от 25.05.2012 N 06/2-08/29 при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства (л.д.18), в тот же день Обществу выдано предписание N 06/2-06/46 (л.д.8) об устранении выявленных при строительстве нарушений в срок до 25.07.2012.

Данные документы получены представителем ЗАО "Тандер" 25.05.2012, названное предписание не было оспорено Обществом в установленном законом порядке.

На основании распоряжения от 25.07.2012 N 771-р (л.д.15-16) в период с 31.07.2012 по 07.08.2012 отделом государственного строительного надзора по южной зоне Омской области Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области была проведена проверка исполнения предписания от 25.05.2012 N 06/2-06/46 при строительстве объекта капитального строительства - торгово-административного здания, расположенного по адресу: г. Омск, Ленинский административный округ, ул. 6-я Станционная.

При проведении проверки выявлено неустранение следующих нарушений:

- строительство торгово-административного здания осуществляется по проектной документации, не прошедшей экспертизу (нарушение требований статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации);

- строительство торгово-административного здания осуществляется без оформленного в соответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешения на строительство (нарушение требований статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

07.08.2012 по результатам проверки должностными лицами отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области составлен акт проверки N 06/2-08/41 (л.д.11-13).

В тот же день должностным лицом отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области составлен протокол об административном правонарушении от 07.08.2012 N 237 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ (л.д.5-6).

На основании данного протокола и в соответствии со статьёй 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ЗАО "Тандер" к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

06.11.2012 Арбитражный суд Омской области вынес оспариваемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ определено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Часть 6 статьи 19.5 КоАП РФ устанавливает, что за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, в частности, для юридических лиц в виде административного штрафа в размере от пятидесяти до ста тысяч рублей или административного приостановления их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения выражается в невыполнении законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, а также органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в установленный срок.

Судом первой инстанцией установлено и имеющиеся в материалах настоящего дела документы (л.д.11-13) свидетельствуют о невыполнении Обществом предписания N 06/2-06/46 от 25.05.2012 и неустранении в установленный срок выявленных ранее нарушений, а именно:

- строительство торгово-административного здания осуществляется по проектной документации, не прошедшей экспертизу (нарушение требований статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации);

- строительство торгово-административного здания осуществляется без оформленного в соответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешения на строительство.

Доказательств, свидетельствующих об объективных обстоятельствах, препятствующих исполнению предписания органа строительного надзора, заинтересованным лицом не представлено.

В связи с чем, суд первой инстанции заключил правильный вывод о наличии в действиях ЗАО "Тандер" события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, и о доказанности вины Общества в совершении таких действий.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ.

Часть 4 той же статьи предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или его законного представителя, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из пункта 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, необходимо учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путём направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

В качестве доказательств направления административным органом в адрес юридического лица уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении представлена копия факсимильного отчета (л.д. 10).

Однако, как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 04.09.2012 N 5184/12 сам по себе отчет об отправке факса, не позволяющий установить, что по факсу в адрес привлекаемого к административной ответственности лица было направлено именно извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, а также факт его получения, не свидетельствует о надлежащем извещении этого лица.

При этом Общество оспаривает факт получения указанного факсимильного сообщения.

С учетом изложенного, имеющийся в деле отчёт об отправке факса (л.д. 10) не является доказательством надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Иные доказательства уведомления Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом не представлены.

Довод административного органа о том, что в рассматриваемой ситуации нецелесообразно учитывать позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в указанном постановлении, арбитражным судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку выводы, содержащиеся в этом постановлении, распространяются не только на порядок извещения о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, но и на порядок извещения о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, суд первой инстанции заключил правильный вывод о нарушении административным органом при производстве по делу об административном правонарушении в отношении Общества процессуальных требований, установленных КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В данном случае административным органом не представлено доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Нарушение, допущенное административным органом, обоснованно признано судом первой инстанции существенным, так как в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено предоставленных ему частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ гарантий защиты прав.

Довод Управления о том, что решение суда первой инстанции было вынесено после истечения срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку административным органом нарушена процедура привлечения ЗАО "Тандер" к административной ответственности. Такой довод может быть оценен судом только при условии соблюдения процессуальных требований привлечения к административной ответственности, установленных КоАП РФ.

Доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 06.11.2012 по делу N А46-27169/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк