Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2013 г. N 15АП-113/13

город Ростов-на-Дону

12 февраля 2013 г.

дело N А53-8904/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ- Дон": представитель Луценко А.А., паспорт, доверенность N 16 от 26.01.2013

от муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Ворошиловского района": представитель не явился, извещен;

от Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Ворошиловского района" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2012 по делу N А53-8904/2012

по иску муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Ворошиловского района" (ИНН 6161054255 ОГРН 1096161000429)

к обществу с ограниченной ответственностью "ДРСУ- Дон"

(ИНН 6162024239 ОГРН 1026103056760)

о взыскании неустойки и расторжении контракта

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ- Дон"

к муниципальному казенному учреждению "Управление автомобильных дорог Ворошиловского района",

Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (ИНН 6164078938, ОГРН 1026103294403)

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог" (далее истец) обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ДРСУ-Дон" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в сумме 1 488 597,37 руб. и расторжении контракта.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ отказался от части требований о расторжении контракта. Частичный отказ от иска принят судом. Производство по делу в данной части прекращено.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании с истца 1 864 412,85 руб. задолженности по контракту.

Определением от 02.05.2012 встречный иск принят судом для совместного рассмотрения с первоначальным иском в рамках настоящего дела.

Определением от 23.10.2012 к участию в деле в качестве второго ответчика по встречному иску привлечён Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2012 по делу N А53-8904/2012 в удовлетворении исковых требований муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог" Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону о взыскании неустойки отказано. Прекращено производство по делу в части требований Муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог" Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону о расторжении контракта. Встречный иск удовлетворен. С муниципального образования городской округ "город Ростов-на-Дону" в лице Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону за счет казны в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ-Дон" взыскано - 1864412,85 руб. задолженности, а также 31644,13 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины. В иске к муниципальному казенному учреждению "Управление автомобильных дорог" Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону отказано.

Муниципальное учреждение "Управление автомобильных дорог Ворошиловского района" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2012 отменить в части отказа во взыскании неустойки и принять по делу в указанной части новый судебный акт о взыскании неустойки в размере 1 488 597,37 руб.

В апелляционной жалобе заявитель указывает:

- отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки суд пришел к выводу о том, что просрочка выполнения контракта возникла по причине не предоставления технической документации истцом ответчику. Однако, суд не принял во внимание что пунктом 3.3.2 муниципального контракта обязанность по сбору всех необходимых документов для проектно-изыскательских работ технических условий и согласовании их с заказчиком возложена на подрядчика, в силу чего отсутствие технических условий не свидетельствует о не исполнении учреждением договорных обязательств.

- в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан незамедлительно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении независящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности и прочности результатов выполнения работ либо создают невозможность ее завершения в срок. В деле отсутствуют доказательства уведомления подрядчиком заказчика о приостановлении работ.

- таким образом, заказчик вправе требовать неустойку за период с 21.12.2011 по 1.03.2012 в размере 1 488 597,37 руб., рассчитанную согласно пункту 4.3. договора в размере 1% от стоимости контракта за каждый день просрочки.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ДРСУ-Дон" указывает что всего в срок по договору было выполнено работ на сумму 1 599 037,83 рублей, не выполненный объем составляет 23,73%. Кроме того, работы не были выполнены в срок по вине заказчика, поскольку ответчику балансодержатели отказывались выдавать технические условия, требуя заявки от заказчика. После длительных объяснений заказчик направил балансодержателям письма об ускорении выдачи технических условий. Полученные исполнителем технические условия были направлены в адрес заказчика для согласования и принятия решения. До настоящего времени технические условия не согласованы и не представлены в ООО "ДРСУ-Дон", а также не представлен градостроительный план. Также в связи с уширением проектируемых автомобильных дорог ООО "ДРСУ-Дон" обратилось к заказчику об оценке вырубки зеленых насаждений и расчета компенсационных затрат исх. N 784/1 от 14.12.2011, исх. N 813 от 30.12.2011, своевременного ответа не получено. Без решения этого вопроса невозможно дальнейшее выполнение работ.

В судебном заседании 30.01.2013 представитель ООО "ДРСУ-Дон" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, просил решение арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание муниципальное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Ворошиловского района и Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону явку своих представителей не обеспечили, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о дате, месте и времени судебного заседания.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку возражений от лиц, участвующих в деле не поступило, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.11.2011 между муниципальным образованием - городской округ "город Ростов-на-Дону" в лице МУ "Управление автомобильных дорог" Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону (заказчик) и ООО "ДРСУ-Дон" (подрядчик) по результатам открытого аукциона (протокол N 0358300133311000025-3 от 26.10.2011) был заключён контракт N 2011.49005, согласно которому подрядчик берёт на себя обязательства по выполнению работ по разработке проектно-сметной документации на реконструкцию грунтовых автомобильных дорог по пер. Марксистский (от ул. Евдокимова до ул. Фурмановская), пер. Грузинский (от ул. Евдокимова до ул. Фурмановская), пер. Ялтинский (от ул. Евдокимова до ул. Фурмановская), пер. Кошевого (от ул. Евдокимова до ул. Фурмановская), пер. Оребургский (от ул. Евдокимова до ул. Нариманова), ул. Пирогова (от ул. Евдокимова до ул. Башкирская), пер. Забайкальский (от ул. Краснокурсантская до ул. Башкирская) в Ворошиловском районе г. Ростова-на-Дону согласно смете, графику производства работ, техническому заданию и сдать её результаты заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результаты работы.

Пунктом 3.1 установлены следующие сроки выполнения работ: с 10.11.2011 по 20.12.2011.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта цена контракта составляет 2 096 616,01 руб., является твёрдой и не может изменяться в ходе его исполнения. Расчёты производятся на основании актов выполненных работ в течение 30 рабочих дней после выставления подрядчиком счёта.

В соответствии с пунктом 1.1. договора подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с графиком производства работ (л.д.56) в котором указаны начальный и конечный сроки выполнения работ.

В соответствии с п. 4.3 контракта за нарушение сроков исполнения обязательств подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1% от стоимости контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со следующего дня после истечение срока.

23.12.2011 истец направил ответчику претензию с требованием оплатить неустойку, которая оставлена без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4.3. муниципального контракта подрядчик освобождается от оплаты неустойки в случаях, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Как следует из материалов дела работы по муниципальному контракту не сданы заказчику в срок по 20.12.2011. Довод ответчика о том, что заказчик своевременно не получал технические условия и поэтому сроки контракта сорваны по вине заказчика, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 3.3.2. договора подрядчик обязан осуществлять сбор всех необходимых для проектно-изыскательских работ технических условий, исходных данных и согласовывать их с заказчиком.

Согласно пункту 3.2.1 заказчик осуществляет контроль за сбором и подготовкой подрядчиком исходных данных для разработки проектной документации. Таким образом, обязанность по сбору исходных данных и технических условий лежит на подрядчике, а заказчик лишь осуществляет контроль за сбором и подготовкой исходных данных. Доверенность на осуществление действий по получению технических условий от заказчика подрядчик не запрашивал, работы в связи с невозможностью получения технических условий, а также в связи с невозможностью выполнять работы по разработке проектной документации в связи с неполучением ответа на запрос об оценке вырубки зеленых насаждений и расчета компенсационных затрат, не приостанавливались подрядчиком. Представленные подрядчиком письма в подтверждение приостановки работ: от 30.12.2011 N 813 (л.д.110), N 79 от 27.02.2012 (л.д.111), N 106 от 19.03.2012, N 784/1 от 14.12.2011 не являются доказательством уведомления подрядчиком заказчика о приостановлении работ в порядке статьи 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, указанные письма направлены подрядчиком заказчику уже после истечения установленного муниципальным контрактом конечного срока выполнения работ, то есть после 20.12.2011.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации. подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что работы подрядчиком в установленном действующим законодательством порядке не приостанавливались, подрядчик к работе приступил, от исполнения договора не отказывался. Ответчик не доказал, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика, что могло бы явиться основанием для освобождения ООО "ДРСУ-Дон" от оплаты неустойки.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что требование истца о взыскании неустойки является законным и обоснованным. Заключенным между сторонами муниципальным контрактом не предусмотрено освобождение подрядчика от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта в случае неполучения технической документации.

Ходатайство о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, что подтвердил представитель ООО "ДРСУ-Дон" в судебном заседании 30.01.2013 (протокол судебного заседания от 30.01.2013-06.02.2013). Арбитражный суд может снизить размер неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств и только по заявлению стороны, сделанному в суде первой инстанции. При отсутствии ходатайства о снижении неустойки в суде первой инстанции, договорная неустойка предполагается соразмерной последствиям нарушения обязательства (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Поскольку ходатайства о снижении неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства и доказательств несоразмерности ответчиком в суде первой инстанции представлено не было, суд апелляционной инстанции не вправе рассматривать вопрос о снижении неустойки. Кроме того, в суде апелляционной инстанции такого ходатайства также заявлено не было.

Проверив расчет неустойки, суд апелляционной инстанции считает, что истцом в исковом заявлении неверно определена дата начала расчета неустойки - 20.12.2011, поскольку в соответствии с пунктом 3.1. предусмотрено окончание выполнения работ - 20.12.2011, то есть указанная дата - последнее число срока выполнения работ.

Поэтому расчет неустойки следует производить с 21.12.2011 по 01.03.2012 (дата, определенная истцом). С 21.12.2011 по 01.03.2012 - 72 дня просрочки. Вместе с тем, поскольку суд не может выходить за пределы заявленных требований судом принимается расчет истца исходя из 71 дня просрочки:

2 096 616,01*71*1% = 1 488 597,37 рублей.

При указанных обстоятельствах, решение Арбитражного суда Ростовской области в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки подлежит отмене, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма неустойки в размере 1 488 597,37 рублей.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2012 по делу N А53-8904/2012 в части отказа во взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ- Дон" (ИНН 6162024239 ОГРН 1026103056760) отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ- Дон" (ИНН 6162024239 ОГРН 1026103056760) в пользу муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Ворошиловского района" (ИНН 6161054255 ОГРН 1096161000429) 1 488 597 руб. 37 коп. неустойки.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2012 по делу N А53-8904/2012 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ - Дон" (ИНН 6162024239 ОГРН 1026103056760) в доход федерального бюджета 27 885 руб. 97 коп. государственной пошлины по исковому заявлению.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина С.А. Кузнецов