Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2013 г. N 15АП-14454/12

город Ростов-на-Дону

12 февраля 2013 г.

дело N А53-7565/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.,

при участии:

от истца: представитель Джарылкапова С.А. по доверенности N 54 от 30.12.2012, от ответчика: представитель Волошина О.В. по доверенности от 11.01.2013, паспорт; представитель Мандрыкин С.П. по доверенности от13.08.2012, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Донская управляющая компания ЖКХ Ворошиловского района" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2012 по делу N А53-7565/2011 по иску общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" (ОГРН 1093460001095, ИНН 3445102073) к обществу с ограниченной ответственностью "Донская управляющая компания ЖКХ Ворошиловского района" (ОГРН 1116193000670, ИНН 6161060393) о взыскании основной задолженности и пени, принятое в составе судьи Брагиной О.М.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Донская управляющая компания ЖКХ Ворошиловского района" (далее - ответчик, управляющая компания) о взыскании основной задолженности и пени в общей сумме 1 027 354 руб. 40 коп. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 2 л.д. 117).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением управляющей компанией своих обязательств по договору энергоснабжения N 5033 от 11.11.2008 г.

Решением суда от 05.10.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме, с общества с ограниченной ответственностью "Донская управляющая компания ЖКХ Ворошиловского района" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лукойл - Теплотранспортная компания" взыскано 1 027 345 руб. 40 коп, из них: 962661,38 рублей - основной задолженности, 64 693,02 рублей - пени.

Общество с ограниченной ответственностью Донская управляющая компания ЖКХ Ворошиловского района" обжаловало судебный акт первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. В соответствии с нормами гражданского и жилищного законодательства приобретение исполнителем коммунальных услуг в лице товарищества собственников жилья у ресурсоснабжающей организации горячей воды и тепловой энергии осуществляется по тарифам, установленным для граждан. В рассматриваемом исковом периоде коммунальный ресурс приобретался у ресурсоснабжающей организации не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам - потребителям коммунальной услуги. Истец при расчете задолженности за химочищенную воду исходил из стоимости 1 куб. м. химически очищенной воды 24,35 руб./куб.м. и 45,88 руб./куб.м., в то время как в договоре с учетом подписанного к договору дополнительного соглашению от 19.05.2010 стоимость химически очищенной воды установлена в размере 17,88 руб. и 42, 21 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу истец считает решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 23.01.2013 представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представитель истца устно ходатайствовал о перерыве судебного заседания.

С учетом доводов истца о наличие арифметической ошибки в расчете своих исковых требований, апелляционный суд признал возможным отложить рассмотрение жалобы на 6 февраля на 14 час. 40 мин.

В судебном заседании 6 февраля 2013 года представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2012 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца сделал перерасчет исковых требований в связи с обнаруженной арифметической ошибкой в расчетах, и просил суд принять отказ от иска в части основного долга на сумму в размере 47 996,44 рублей, в части пени - на сумму 442,43 рублей. Представитель ответчика не возражал против принятия отказа от иска, поддержал доводы апелляционной жалобы, просил суд отложить судебное заседание для проверки сумм, указанных истцом в заявлении об отказе от части исковых требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Ходатайство ответчика об отложении судебного заседания подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку отсутствуют основания для отложения судебного заседания, предусмотренные статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Отказ от части исковых требований от имени ООО "Лукойл Теплотранспортная компания" заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий (Джарылкаповой Светланой Анатольевной, доверенность от 30.12.2012 N 54, выдана сроком до 31.12.2013), не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц. Следовательно, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от иска в части основного долга на сумму в размере 47 996,44 рублей, в части пени - на сумму 442,43 рублей и прекращает в данной части производство по делу на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Южная генерирующая компания ТГК-8" (правопредшественником истца) (энергоснабжающей организацией) и ООО ЖКХ "Тоник" (правопредшественником ответчика) (абонентом) был заключен договор энергоснабжения N 5033 (тепловая энергия и теплоноситель) от 11.11.2008 г., в соответствии с условиями которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту тепловую энергию и химочищенную воду, а абонент обязался принять и оплатить полученную тепловую энергию и химочищенную воду в объеме, в сроки и на условиях предусмотренных договором. Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что расчеты за тепловую энергию производятся по цене тепловой энергии, включающей в себя тариф, утвержденный региональной службой по Тарифам Ростовской области, и надбавку к тарифу на тепловую энергию, установленную Администрацией города Ростова-на-Дону. Оплата за потребленную тепловую энергию и химочищенную воду производится абонентом до 30 числа месяца, следующего за расчетным, на основании показаний приборов учета тепловой энергии и теплоносителя и действующих тарифов платежными поручениями по счетам, полученным в энергоснабжающей организации (пункт 5.2 договора).

В соответствии с заключенным договором, энергоснабжающая организация в период с ноября 2010 г. по февраль 2011 г. поставила абоненту тепловую энергию и химочищенную воду, которые были приняты надлежащим образом абонентом, что подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком. Ответчик, в нарушение условий договора, потребленную тепловую энергию и химочищенную воду полностью своевременно полностью не оплатил.

В связи с тем, что ответчиком своевременно не исполнена обязанность по оплате поставленной тепловой энергии и химочищенной воды, ООО "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" направляло ООО ЖКХ "Тоник" претензии с требованием оплатить имеющуюся задолженность, однако ответчик оставил данные претензии без ответа, что и послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

В соответствии с положениями статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон; порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Так как пунктом 5.2 договора предусмотрено, что оплата за потребленную тепловую энергию и химочищенную воду производится абонентом до 30 числа месяца, следующего за расчетным, то оплата за потребленную тепловую энергию должна была быть произведена до 30 числа соответствующего месяца, поскольку тепловая энергия в виде теплоносителя поставлена абоненту в период с ноября 2010 г. по февраль 2011 г.

Истец представил в материалы дела договор энергоснабжения N 5033 (тепловая энергия и теплоноситель) от 11.11.2008 г. с приложениями к нему, акты приемки-сдачи оказания услуг (выполненных работ), счета, счета-фактуры за спорный период, претензии, платежные поручения. Ответчиком доказательств исполнения обязательств надлежащим образом - в полном объеме и в установленные сроки, в материалы дела представлено не было.

В связи с этим, суд приходит к выводу, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию основная задолженность в сумме 962.661 руб. 38 коп.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени в сумме 64693 руб. 02 коп., начисленной в связи с несвоевременной оплатой потребленной тепловой энергии, за периоды с 11.01.2011 г. 28.04.2011 г.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан уплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.3 договора предусмотрено, что в случае несоблюдения срока оплаты платежных документов, по какой бы то ни было причине, абонент выплачивает энергоснабжающей организации пени на сумму неоплаченных средств в размере учетной ставки рефинансирования ЦБ РФ; при этом право на получение пени возникает у энергоснабжающей организации после того, как она выставит претензию с обоснованным расчетом пеней, а абонент признает их, либо после вынесения решения Арбитражным судом, если претензия абонентом не была признана.

Поскольку ответчиком оплата полученной тепловой энергии и химочищенной воды своевременно, до 30 числа соответствующего месяца, произведена не была, то требование истца о взыскании с ответчика пени в сумме 64250 руб. 59 коп., начисленной за периоды с 11.01.2011 г. 28.04.2011 (с учетом частичного отказа от исковых требований в части пени на сумму 442 руб.43 коп.) является законным и обоснованным, поскольку сторонами в договоре согласовано, что оплата за потребленную тепловую энергию и химочищенную воду производится абонентом до 30 числа месяца, следующего за расчетным, а выставленные платежные требования были оплачены частично.

При вынесении решения суд принимает во внимание то обстоятельство, что, в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридические лица свободны в заключении договора. Таким образом, поскольку сторонами в договоре согласовано, размер штрафных санкций предусмотренный сторонами размер неустойки не противоречит гражданскому законодательству, то суд считает возможным взыскать с ответчика заявленную ко взысканию сумму неустойки.

Арбитражный суд может снизить размер неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств и только по заявлению стороны, сделанному в суде первой инстанции. При отсутствии ходатайства о снижении неустойки в суде первой инстанции, договорная неустойка предполагается соразмерной последствиям нарушения обязательства (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Поскольку ответчик не представил суду доказательств несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства, а также контррасчет размера неустойки у суда отсутствуют основания для ее уменьшения.

Довод заявителя апелляционной жалобы относительно того, что истец необоснованно при расчете задолженности на тепловую энергию исходил из стоимости 1 куб. м. химически очищенной воды 24,35 руб./куб.м. отклоняется судом апелляционной инстанции.

В суде апелляционной инстанции истец произвел перерасчет задолженности за тепловую энергию исходя из стоимости 1 куб. м химически очищенной воды в размере 17,88 рублей (1-я группа потребителей) и 42,21 рублей (2-я группа потребителей) по дополнительному соглашению от 19.05.2010, согласованному ЖКХ "Тоник" без замечаний и разногласий (т.3 л.д. 75).

Согласно пункту 6 положения "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520, к регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса относятся, в том числе, тарифы на горячую воду.

В соответствии с пунктами 47, 48 и 49 раздела 8 постановления Правительства Российской Федерации "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса" тарифы на горячую воду и надбавки к тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения.

Федеральная служба по тарифам разъяснила, что в настоящее время в отсутствие методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, предусмотренных пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520, необходимо руководствоваться Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520. Особенности ценообразования в отношении товаров и услуг организаций коммунального комплекса, связанных с горячим водоснабжением, установлены пунктами 47 - 49 Основ ценообразования.

Пунктом 47 Основ ценообразования тарифы на горячую воду и надбавки к таким тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, исходя из двух условий: осуществление организацией коммунального комплекса непосредственного производства горячей воды и оказание организацией коммунального комплекса услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения.

Таким образом, общество должно производить расчеты по тарифам, утвержденными в соответствии с действующим федеральным законодательством.

Вместе с тем, согласно письму Региональной службы по тарифам Ростовской области от 07.11.2011 N 5161 отсутствие надлежаще установленных тарифов не освобождает потребителей от обязанности оплатить фактически потребленные услуги. При этом в расчетах может быть применена цена, рассчитанная с учетом экономически обоснованных затрат и экономически обоснованной доходности от этой деятельности (т. 2 л.д. 72).

Дополнительное соглашение от 19.05.2010 к договору энергоснабжения N 5033 от 11.11.2008 подписано сторонами без замечаний и разногласий, ЖКХ "Тоник" обязалось возмещать расходы за химочищенную воду на 2010 год для первой группы потребителей - 17,88 руб./м3, для второй группы потребителей - 42,21 руб./м3. Таким образом, стороны согласовали порядок расчета и порядок оплаты по договору(т.3 л.д.75).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на практику судов по аналогичным делам отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в указанных делах отсутствовали согласованные и подписанные абонентом соглашения к договору с указанием стоимости затрат на химочищенную воду в отсутствие утвержденного тарифа. Суд апелляционной инстанции также обращает внимание, что договор в части согласованного сторонами приложения N 5 от 19.05.2010 к договору (т.3 л.д.75) не признан незаконным в установленном законом порядке, абонент не включал указанное условие в протокол разногласий к договору при его подписании, не обращался в суд для урегулирования разногласий.

Ответчик считает, что необходимо применять в расчетах стоимость химочищенной воды, утвержденную для населения Постановлением Администрации г. Ростова-на-Дону N 1266 с изменениями внесенными постановлением от 04.08.2009 N565 в размере тариф на тепловую энергию - 832,54 рублей, тариф на горячую воду - 66,20 руб. за 1 м3.

Вместе с тем, ответчик не учитывает, что для энергоснабжающей организации регулирующим органом, уполномоченным устанавливать тарифы является не орган местного самоуправления, а Региональная служба по тарифам Ростовской области. Таким образом, истцом правомерно применен тариф на тепловую энергию, утвержденный РСТ по РО в размере 877,42 рублей за 1 Гкал.

Приложение N 5 от 19.05.2010 к договору энергоснабжения о возмещении затрат на химочищенную воду при отсутствии утвержденного Региональной службой по тарифам РО тарифа на горячую воду для истца, в котором стороны согласовали стоимость химочищенной воды, является действующим, не отменено, не признано не законным (ничтожным). Таким образом, истец правомерно руководствовался указанным приложением при расчетах.

С учетом выявленной истцом ошибки в расчетах (истец в расчетах указал стоимость возмещения химочищенной воды в размере 24,34 руб./м3) в суде апелляционной инстанции истцом был сделан перерасчет по химочищенной воде в соответствии с приложением N 5 к договору энергоснабжения с применением стоимости в размере 17,88 руб./м3, в связи с чем, истец отказался от части исковых требований на сумму перерасчета.

В настоящем деле спора по согласованию договорной цены между сторонами не возникало, поскольку стороны в добровольном порядке согласовали договорную стоимость затрат на химочищенную воду в приложении N 5 к договору N 5033 от 11.11.2008 поэтому привлекать в качестве эксперта в данном случае Региональную службу по тарифам Ростовской области сторонам не было необходимости.

Кроме того, ходатайство о привлечении регулирующего органа к участию в деле ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции сторонами не заявлялось.

В связи с принятием судом отказа от части исковых требований решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2012 в указанно части подлежит отмене, а производство по делу в указанной части - прекращению.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2012 является законным и обоснованным, судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Судебные расходы распределяются между сторонами в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Расходы по оплате государственной пошлине по апелляционной жалобе согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся за заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ от иска по делу N А53-7565/2011 общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" (ОГРН 1093460001095, ИНН 3445102073) в части основного долга на сумму 47 996 руб. 44 коп. и от пени в размере 442 руб. 43 коп.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2012 по делу N А53-7565/2011 в указанной части отменить. Производство по делу в указанной части прекратить.

Абзац первый резолютивной части решения изложить в следующей редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Донская управляющая компания ЖКХ Ворошиловского района" (ОГРН 1116193000670, ИНН 6161060393) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" (ОГРН 1093460001095, ИНН 3445102073) 914 664 руб. 94 коп. основного долга, 64 250 руб. 59 коп. пени, 22 578 руб. 31 коп. расходов по оплате государственной пошлины."

Абзац второй резолютивной части решения изложить в следующей редакции: "Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" (ОГРН 1093460001095, ИНН 3445102073) из федерального бюджета 1175 руб. 31 коп. государственной пошлины, оплаченной по платежному поручению N 328 от 15.04.2011".

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2012 по делу N А53-7565/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев