Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2013 г. N 03АП-5900/12

г. Красноярск

05 февраля 2013 г.

Дело N А33-14398/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "23" января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" февраля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "РОСТА): Буланенко А.М., представителя по доверенности от 09.01.2012 N 1412;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Яхонтовой Н.А., представителя по доверенности от 09.01.2013 N 3;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РОСТА"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "19" ноября 2012 года по делу N А33-14398/2012, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "РОСТА" (ИНН 7802345010, ОГРН 1067847161073) (далее - ООО "РОСТА", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 14038 от 29.08.2012 N Р922-14.3.-12 о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 ноября 2012 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда, ООО "РОСТА" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает следующее:

- суд первой инстанции оценил и рассмотрел нарушение, которое обществу не вменялось (отсутствие в рекламе предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг);

- суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела присутствовал законный представитель общества;

- не доказана объективная сторона совершенного административного правонарушения, поскольку, применительно к спорной рекламе, указание о наличии противопоказаний не требуется, данное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела лингвистическим заключением;

- судом первой инстанции не исследован вопрос вины ООО "РОСТА" в совершенном административном правонарушении (суд установил факт наличия вины общества с ограниченной ответственностью "Клиника в Северном").

Красноярское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Указывает, что ООО "РОСТА" вменено нарушение требований части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поэтому довод о том, что судом рассмотрено нарушение, которое выявлено не было, является несостоятельным.

Считает, что процедура привлечения общества к административной ответственности соблюдена, состав доказан. Указание в решении на установление вины общества с ограниченной ответственностью "Клиника в Северном" является опечаткой и не влияет на существо решения.

Представитель ООО "РОСТА" в судебном заседании изложила доводы апелляционной жалобы. Считает решение Арбитражного суда Красноярского края несоответствующим действующему законодательству. Просит отменить решение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа изложила доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 16.01.2013 объявлялся перерыв до 17 часов 30 минут 23 января 2013 года.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В ходе мониторинга наружной рекламы на предмет соблюдения требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) 18.05.2012 Красноярским УФАС России выявлено распространение обществом рекламы медицинских услуг, размешенной на рекламной конструкции, прикрепленной к стене жилого дома, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Батурина, д. 10, следующего содержания: 1) "Радуга эконом / Аптека заботливых цен / Всем скидка 10% / Низкая цена - лучшая забота"; 2) "Аптека радуга / 10% всем / Радуга эконом / Аптека заботливых цен".

Решениями Красноярского УФАС России от 09.08.2012 указанные рекламы признаны ненадлежащими в связи с нарушением требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе (реклама не сопровождается предупреждением о наличии противопоказаний к применению и использованию лекарственных средств и необходимости получения консультации специалистов); принято решение о выдаче обществу предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Усмотрев в действиях (бездействии) общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), заместитель руководителя Красноярского УФАС России Харченко О.П. в присутствии представителя общества Скляренко А.А. 23.08.2012 составил протокол об административном правонарушении N Р922-14.3-12. В качестве события нарушения указано на нарушение обществом требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Протокол об административном правонарушении, определение от 23.08.2012 N Р922-14.3-12 о назначении времени и места рассмотрения дела, были вручены Скляренко А.А.

Постановлением N 14038 от 29.08.2012 по делу N Р922-14.3-12, вынесенным заместителем руководителя Красноярского УФАС России Харченко О.П. в присутствии представителя общества Скляренко А.А., ООО "РОСТА" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его незаконным и подлежащим отмене, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании вышеуказанного постановления.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.48 Кодекса, протокол об административном правонарушении от 23.08.2012 N Р922-14.3-12 составлен, постановление N14038 от 29.08.2012 N Р922-14.3-12 об административном правонарушении вынесено заместителем руководителя Красноярского УФАС России Харченко О.П., то есть уполномоченным должностным лицом в пределах компетенции.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как следует из материалов дела, обществу вменяется в вину административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса, которой установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 4, 5 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", "лекарственные средства" - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

Пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" определяет "медицинскую услугу" как медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Согласно отраслевым стандартам "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении", утвержденным приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 22.01.2001 N 12, медицинская услуга - это мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

Анализируемый текст "1) "Радуга эконом / Аптека заботливых цен / Всем скидка 10% / Низкая цена - лучшая забота"; 2) "Аптека радуга / 10% всем / Радуга эконом / Аптека заботливых цен" не содержит рекламы лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники. Таким образом, спорный текст не является рекламой объектов, к рекламе которых предъявляются специальные требования.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 22 постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указывает, что судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

По мнению суда апелляционной инстанции, данная правовая позиция применима и к рекламе фармацевтической деятельности - в случае, если в ней не содержится указания на конкретные лекарственные средства и/или изделия (товары) медицинского назначения.

В данном случае, по мнению суда апелляционной инстанции, является не разумным сопровождать предупреждением о наличии противопоказаний к применению и использованию, указанием на необходимость ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов сведения о предоставляемых скидках.

Суд апелляционной инстанции при вынесении постановления учитывает представленное обществом Лингвистическое заключение от 19.10.2012. Вместе с тем, вопрос, поставленный перед доцентом кафедры общего и русского языкознания Новосибирского государственного университета, кандидатом филологических наук Исаченко О.М. - "есть ли необходимость сопровождать рекламу <_> предупреждением о наличии противопоказаний, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов?" - является правовым и составляет суть настоящего спора, в связи с чем не может быть предметом лингвистического или иного исследования.

Антимонопольный орган ссылается на часть 4 статьи 2 Закона о рекламе, согласно которой специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Вместе с тем, текст "1) "Радуга эконом / Аптека заботливых цен / Всем скидка 10% / Низкая цена - лучшая забота"; 2) "Аптека радуга / 10% всем / Радуга эконом / Аптека заботливых цен" расположен непосредственно на самой аптеке, и, по мнению суда апелляционной инстанции не является рекламой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В силу пункта 2 названной статьи до сведения потребителя в том числе должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.

Как следует из материалов дела, ООО "РОСТА" в качестве основного вида деятельности осуществляет розничную торговлю фармацевтическими товарами.

Спорная информация, как уже было сказано, размещена непосредственно на помещении аптеки, рядом с вывесками о наименовании и режиме работы, и представляет собой указание на действующие условия продажи, в целях доведения до сведения потребителей информации о деятельности общества.

При этом в рассматриваемой информации не указаны конкретные методы лечения, нет данных об использовании конкретных лекарственных средств либо медицинской техники.

Перечисленные обстоятельства, с учетом места расположения рассматриваемой конструкции и содержащейся в ней информации, свидетельствуют о размещении сведений, носящих информационный характер о деятельности общества, которые не могут быть отнесены к рекламе.

Следовательно, оснований для признания наличия в действиях общества нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе не имелось.

Данная правовая позиция указана в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 15805/11 по делу N А71-1684/2011-А31.

Таким образом, материалами дела не подтверждается объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

Указание на наименование общества с ограниченной ответственностью "Клиника в Северном" при установлении вины суд апелляционной инстанции расценивает как техническую ошибку, не влияющую на результаты рассмотрения настоящего спора.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что при производстве по делу об административном правонарушении антимонопольным органом допущены существенные нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Как следует из материалов дела протокол об административном правонарушении от 23.08.2012 N Р922-14.3-12 составлен в присутствии представителя общества по доверенности - директора по Красноярскому краю ООО "РОСТА" Скляренко А.А.

Общество оспаривает соблюдение процедуры составления протокола об административном правонарушении. Указывает на отсутствие полномочий у Скляренко А.А. на представление интересов общества при производстве по делам об административном правонарушении.

В материалы дела представлена доверенность от 01.07.2012 N 124/12, уполномочивающая Скляренко А.А. на представление интересов ООО "РОСТА" на территории Красноярского края во всех государственных органах. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Скляренко А.А. имел полномочия на представление интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении в Красноярском УФАС России.

Вместе с тем указанная доверенность не подтверждает факт извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (выдана до направления уведомления о времени и месте составления протокола, не содержит ссылок на конкретное дело об административном правонарушении).

В материалы дела представлено письмо от 10.08.2012 N 12904, в котором указано время и место составления протокола об административном правонарушении. Письмо направлено по адресу 660012 г. Красноярск, ул. Полтавская, 38, стр. 14. Почтовое уведомление N 66001717111290, свидетельствует о вручении письма по указанному адресу.

Вместе с тем юридическим адресом общества является адрес: 197229, г. Санкт-Петербург, ул. 3-я Конная Лахта,48, корп.7. В документах, представленных в материалы дела ООО "РОСТА", адресом для направления корреспонденции указан адрес филиала общества: 630047, г. Новосибирск, ул. Даргомыжского, 8г.

В материалы дела не представлено доказательств того, что информация о времени и месте составления протокола об административном правонарушении направлялась по указанным адресам.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал факт надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Следовательно, антимонопольным органом допущены существенные нарушения процедуры производства по делу об административном правонарушении, затрагивающие права общества, установленные Кодексом, что является самостоятельным основанием для признания постановления N 14038 от 29.08.2012 N Р922-14.3.-12 недействительным.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований подлежит отмене в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявления.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 Кодекса заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Значит, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" ноября 2012 года по делу N А33-14398/2012 отменить. Принять новый судебный акт. Заявленное требование удовлетворить.

Признать недействительным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Красноярскому краю N 14038 от 29.08.2012 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N Р922-14.3-12.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова