Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2013 г. N 05АП-11198/12

г. Владивосток

11 февраля 2013 г.

Дело N А51-17516/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 04 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей К.П. Засорина, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной,

рассмотрев в судебном заседании 28.01-04.02.2013 апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "ДВ Энергосервис", открытого акционерного общества "Дальэнергосетьпроект"

апелляционные производства N 05АП-11198/2012, N 05АП-11199/2012

на решение от 29.10.2012

судьи М.Н. Гарбуз

по делу N А51-17516/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "ДВ Энергосервис" (ИНН 2536143389, ОГРН 1042502957200, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 12.04.2004)

к открытому акционерному обществу "Дальэнергосетьпроект" (ИНН 2536132443, ОГРН 1032501288588, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 11.03.2003)

о взыскании 9 678 604 рублей 24 копеек

при участии:

от истца: Гаранина Ю.О. - представитель по доверенности от 20.01.2011 (сроком действия на 3 года), после перерыва Тюрин А.В. - директор (выписка N 10723 от 25.07.2012);

от ответчика: Левин О.В. - представитель по доверенности N 84/12Д от 13.11.2012 (сроком действия до 31.12.2013)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДВ Энергосервис" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Дальэнергосетьпроект" о взыскании 9 678 604 рублей 24 копеек основного долга по дополнительному соглашению N 3 от 18.08.2011 года к договору N 12П от 28.01.2009 года.

Решением суда от 29.10.2012 с ответчика в пользу истца взыскано 4254 044 рубля 23 копейки основного долга, а также 31 379 рублей 43 копейки судебных расходов по оплате государственной пошлины. В части требований о взыскании 5 424 560 рублей отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обратились в суд с апелляционными жалобами.

Истец, ссылаясь на неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное применение судом норм материального и процессуального права просит изменить решение в части отказа в удовлетворении иска. В обоснование приводит доводы о том, что в рамках заключенного договора обязательства истца изначально представляли собой единый комплекс подлежащих выполнению работ, однако впоследствии по инициативе ответчика они были разделены на 2 этапа. При этом работы по подготовке проектной документации, выполненные истцом частично на 1 этапе, является составной частью работ 2 этапа. Путем заключения дополнительного соглашения N 3 от 18.08.2011 новация взаимных обязательств не произведена сторонами. Ссылку суда первой инстанции на мировое соглашение считает несостоятельной, поскольку оно арбитражным судом утверждено не было. Приостановление работ по 2 этапу произведено на основании одностороннего волеизъявления ответчика, выраженного в соответствующем письме.

В письменных пояснения к апелляционной жалобе истец излагает свою позицию относительно изменения сторонами сроков выполнения работ. Полагает, что срок исковой давности им не пропущен.

Ответчик в своей жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с него суммы долга, указывая на неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное применение судом норм материального и процессуального права. Из доводов ответчика следует, что производство по делу в указанной части требований должно быть прекращено судом ввиду наличия состоявшегося по арбитражному делу N А51-3000/2011 аналогичного спора между теми же сторонами. Также ответчик ссылается ничтожность дополнительного соглашения N 3 от 18.08.2011 по причине его подписания заместителем генерального директора с превышением должностных полномочий.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 28.01.2013 судом заслушаны пояснения представителей сторон. Представитель истца пояснил, что обжалует решение суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании 5 424 560 рублей. Представитель ответчика пояснил, что согласен с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований, обжалует судебный акт в части удовлетворения иска на сумму 4254 044 рубля 23 копейки.

Судом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 04.02.2013 до 16 час. 00 мин. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва 04.02.2013 судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителей сторон.

С учетом подачи двух апелляционных жалоб, решение обжалуется сторонами в полном объеме, основания для применения части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют. Решение проверяется апелляционным судом в порядке статей 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полностью.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что судебный акт подлежит изменению в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "ДВ Энергосервис" (подрядчик) и ОАО "Дальэнергосетьпроект" (заказчик) заключен договор N 12П от 28.01.2009, а также дополнительное соглашение N 3 от 18.08.2011, по условиям которого подрядчик обязан доработать отчеты и разделы и иные доработки указанные в п.1 указанного дополнительного соглашения N 3, а заказчик обязан принять выполненные работы и оплатить их.

Подрядчик свои обязательства по первому этапу (КЛ ПО кВ Залив - Бурная (3756/1) по указанному дополнительному соглашению и Приложению N 2 выполнил полностью, что подтверждается оформленным соответствующим образом актом приема-передачи проектно - сметной документации от 30.09.2011.

Согласно пункту 5 дополнительного соглашения N 3 от 18.08.2011 к договору N 12П от 28.01.2009 по работам указанным в п.п. 1.1.1.- 1.1.9. заказчик обязался уплатить подрядчику в течение 10 календарных дней с момента подписания акта приемки выполненных работ сумму, соответствующую стоимости выполненных этапов работ, которая указана в календарном плане от 18.08.2011 (приложение N 2 к настоящему дополнительному соглашению).

Как следует из искового заявления, ответчик свои обязательства не выполнил, в результате чего задолженность последнего перед ООО "ДВ Энергосервис" по закрытым актам по первому этапу составила 4 254 044 рубля 23 копейки. Истец также указал, что свои обязательства по второму этапу (КЛ ПО кВ Бурная - Эгершельд (3756/2) по указанному дополнительному соглашению и приложению N 2 он выполнил частично на сумму 5 424 560 рублей 01 копейку.

Согласно п. 2.2.2. договора N 12П от 28.01.2009 оплата выполненных работ должна была производиться за каждый выполненный этап работ в течение 10 рабочих дней с момента оформления акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно п. 3.5. дополнительного соглашения N 3 и п. 5.3. договора N 12П от 28.01.2009, в случае если заказчик в указанные сроки не приступит к приемке и не подпишет акт приемки выполненных работ, либо не предоставит подрядчику письменный мотивированный отказ в приемке выполненных работ, то подрядчик имеет право составления одностороннего акта выполненных работ, имеющего силу двустороннего, а работы будут считаться принятыми и у заказчика наступит обязанность по уплате денежных средств в сроки указанные в дополнительном соглашении и договоре.

Указав на то, что ответчиком не подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ и не дан мотивированный отказ в их подписании и имеется задолженность перед истцом за выполненные работы по договору N 12П от 28.01.2009 и доп.соглашению N 3 в сумме 9 678 604 рублей 24 копеек, ООО "ДВ Энергосервис" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Возникшие правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

В соответствии со ст.ст. 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Факт выполнения истцом работ по первому этапу на объекте подтверждается представленным в материалы дела актом приема-передачи проектно - сметной документации от 30.09.2011, поэтапным расчетом, и ответчиком не оспаривается.

Из указанного судом первой инстанции сделан соответствующий указанным нормам права и материалам дела вывод о необходимости удовлетворения заявленных истцом требований в части взыскания 4 254 044 рубля 23 копейки задолженности за выполненные по 1 этапу работы.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

В рамках арбитражного дела N А51-3000/2011 судами первой и апелляционной инстанции рассмотрен спор по иску ООО "ДВ Энергосервис" к ОАО "Дальэнергосетьпроект о взыскании 9 444 964 рубля 23 копейки задолженности по договору N12П от 28.01.2009 года по первому этапу строительства КЛ 110 кВ "Залив"-"Бурная", подтвержденной актами сдачи-приемки выполненных работ NN 1, 2, 3, 4.1, 4.2, 5, 6 и актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2010 года по 31.12.2010 года.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 производство по делу N А51-3000/2011 прекращено в связи с отказом истца от исковых требований на основании статьи 49, подпункта 4 пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает на лиц, участвующих в деле, риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в данном случае от совершения такого процессуального действия как отказ от иска.

В случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается (часть 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). По смыслу указанной нормы прекращение производства по делу лишает истца права вторичного обращения в суд с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям.

Предъявленная ко взысканию в рамках настоящего дела задолженность в сумме 4 254 044 рубля 23 копейки за выполненные по первому этапу по договору N 12П от 28.01.2009 года (с учетом дополнительного соглашения N 3 от 18.08.2011 к нему) работы и обоснованная аналогичными актами сдачи-приемки выполненных работ (по сравнению с предъявленными истцом по делу А51-3000/2011) вошла в сумму требований, предъявленных по делу N А51-3000/2011.

Таким образом, поскольку требование ООО "ДВ Энергосервис"., заявленное по настоящему делу, тождественно требованию по делу N А51-3000/2011, по которому 14.09.2011 принят вступивший в законную силу судебный акт, то производство по настоящему делу в названной части подлежит прекращению на основании пункта 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом не имеют правового значения основания, по которым заявители отказались от исковых требований.

По указанным основаниям суд апелляционной инстанции прекращает производство по делу в части взыскания 4 254 044 рублей 23 копеек задолженности за выполненные по первому этапу работы, в связи чем на основании части 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменяет решение суда.

Выводы суда первой инстанции о достижении сторонами соглашения о замене первоначального обязательства другим (новация) путем подписания мирового соглашения от 18.08.2011 апелляционный суд считает ошибочными ввиду того, что указанное мировое соглашение в нарушение части 4 статьи 139 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) арбитражным судом утверждено не было.

При рассмотрении требований о взыскании 5 424 560 рублей 01 копейки задолженности за выполненные по второму этапу работы апелляционным судом установлено следующее.

Согласно заявленным требованиям истец выполнил обязательства по второму этапу (КЛ ПО кВ Бурная - Эгершельд (3756/2) работ в следующем объеме: 1) по п. 1.2. доп.соглашения - сбор исходных данных, согласование трассы кабельной линии, получение исходно-разрешительных документов (стоимостью 96 376 рублей 65 копеек) - полностью; 2) по п. 1.2.1. доп. соглашения - изыскания (стоимостью 96 376 рублей 65 копеек) - полностью; 3) по п. 1.2.2. доп. соглашения - согласование с заказчиком принципиальных решений по сооружаемому объекту (стоимостью 951 237 рублей 59 копеек) - полностью; 4) по п. 1.2.3. доп. соглашения - разработка проектной и рабочей документации для строительства кабельной линии ПО кВ ПС 110/6 кВ "Бурная" - ПС 110/35/6кВ "Эгершельд" (стоимостью 4 280 569 рублей 12 копеек) - на 50%, итого по второму этапу сумма по выполненным работам составила 5 424 560 рублей 01 копейку.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу п. 1 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учёте" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, надлежащим доказательством выполнения работ по договору подряда является только акт об их выполнении.

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлено в материалы дела доказательств фактической передачи работ по второму этапу в рамках исполнения мирового соглашения от 18.08.2011 и дополнительного соглашения N 3 от 18.08.2011 к договору N 12П от 28.01.2009, при этом в акте от 05.06.2009 года и пояснениях истца указано, что работы выполнены им в 2009 году.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, представленные истцом документы (опись переданной документации от 05.06.2009, согласование рабочего проекта с Управлением по ТЭН Ростехнадзора по Приморскому краю от 22.06.2009) не являются допустимыми доказательствами по делу и не подтверждают выполнение истцом обязательств по второму этапу работ.

В связи с чем вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска о взыскании 5 424 560 рублей 01 копейки задолженности за выполненные по второму этапу работы является обоснованным.

Истец, ссылаясь в апелляционной жалобе на невозможность фактического разделения всего объема выполненных работ на два этапа и составления актов по каждому этапу, тем не менее представил акты по первому этапу, однако не указал, что воспрепятствовало ему составить акты по частично выполненным по второму этапу работам и предъявить их на приемку ответчику.

Доводы ответчика о ничтожности дополнительного соглашения от 18.08.2011 N 3 апелляционным судом отклоняются. Дополнительное соглашение от имени ОАО "Дальэнергосетьпроект" подписано и.о. генерального директора Любченко А.Ф., действовавшим на основании приказа N 330-л от 15.07.2011. Заявитель жалобы полагает, что указанный приказ издан генеральным директором в нарушение требований Устава, поскольку принятие решения о назначении и.о. генерального директора входит в компетенцию совета директоров.

Между тем, по смыслу подпункта 26 пункта 12.1 Устава ОАО "Дальэнергосетьпроект" к компетенции совета директоров общества относится принятие решения о назначении и.о. генерального директора только в случаях, предусмотренных пунктами 16.11 (в случае досрочного прекращения, приостановления полномочий управляющей организации (управляющего) и 16.12 (в случае невозможности исполнения управляющей организации (управляющим) своих обязанностей)Устава.

Следовательно, издание приказа генеральным директором и подписание дополнительного соглашения и.о. генерального директора требованиям действующего законодательства не противоречит.

При распределении судебных расходов, понесенных лицами, участвующими в деле, апелляционным судом установлено следующее.

Уплаченная истцом при подаче иска госпошлина, приходящаяся на сумму требований о взыскании 4 254 044 рублей 23 копеек задолженности за выполненные по первому этапу работы, согласно подпункту 3 пункту 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату истцу из федерального бюджета. На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации остальная часть госпошлины, приходящаяся на часть требований о взыскании 5 424 560 рублей 01 копейки задолженности за выполненные по второму этапу работы, составляет расходы истца и возмещению не подлежит.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей. Поскольку данное постановление принято не в пользу истца, то согласно статьям 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные им, возлагаются на него же. В связи с удовлетворением апелляционной жалобы ответчика на истца относится госпошлина в размере 2000 рублей, уплаченная ответчиком за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.10.2012 года по делу N А51-17516/2012 изменить.

Производство по делу в части взыскания 4 254 044 рублей 23 копеек задолженности за выполненные по первому этапу работы прекратить.

В удовлетворении иска о взыскании 5 424 560 рублей 01 копейки задолженности за выполненные по второму этапу работы отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ДВ Энергосервис" из федерального бюджета госпошлину по иску в сумме 31412 (тридцать одна тысяча четыреста двенадцать) рублей 93 копейки, перечисленную по платежному поручению N 138 от 31.07.2012.

Выдать справку на возврат госпошлины с приложением копии платежного документа.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДВ Энергосервис" в пользу открытого акционерного общества "Дальэнергосетьпроект" 2000 (две тысячи) рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

К.П. Засорин С.В. Шевченко