Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2011 г. N 15АП-11171/11

город Ростов-на-Дону

18 ноября 2011 г.

дело N А32-12345/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Т.Г. Гуденица, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Т.С.

при участии: представители лиц, участвующих в деле, не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.07.2011 по делу N А32-12345/2011 по заявлению Межрайонной ИФНС России N7 по Краснодарскому краю к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Стрелкову С.Н. о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ принятое в составе судьи Бондаренко И.Н.

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю (далее - МИ ФНС N 7 Краснодарскому краю, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Стрелкову Сергею Николаевичу (далее - ИП Стрелков С.Н., предприниматель) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 04.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о нарушении налоговой инспекцией порядка извещения предпринимателя.

Не согласившись с указанным решением, Инспекция обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила решение суда от 04.07.2011 отменить, заявленные требования удовлетворить. Считает, что материалами дела подтверждается совершение предпринимателем Стрелковым С. Н. вменяемого ему правонарушения, процедура при ведении административного дела соблюдена.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как видно из материалов дела, на основании поручения N 21-15/1-136 от 18.04.2011 сотрудниками инспекции проведена проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр в пункте приема платежей и выплат по ставкам в помещении, расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Победы, 32 "А".

В ходе проверки установлено, что предприниматель Стрелков С.Н. в указанном помещении осуществляет деятельность по организации азартных игр, не имея лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности.

Так, в качестве ставки на (спортивное событие) были приняты наличные деньги в размере 50 (пятьдесят) рублей. При приеме наличных денежных средств кассиром выдана карточка К01169/Лазаревское N 19542017 с реквизитами ЗАО "Ф.О.Н.". В помещении, где осуществляет деятельность предприниматель Стрелков С.Н., согласно договору аренды N 8 от 15.02.2011 г., заключенного с ООО "Елена", оборудованы персональным компьютером рабочее место кассира-операциониста. Также в части помещения для посетителей установлено следующее оборудование: один телевизионный экран, на которых транслировались спортивные события, четыре монитора и один персональный компьютер, на которых в виде таблицы представлена информация об исходе спортивных событий с указанием коэффициента выигрыша.

По результатам проверки, зафиксированным в акте N 21-26/37 от 18.04.2011 и фотоматериалах инспекцией в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ N 0-016-21-24/138 от 06.05.2011.

Материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя Стрелкова С. Н. к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В ходе проверки, проведенной в принадлежащем предпринимателю Стрелкову С.Н. букмекерской конторе инспекцией установлен факт приема ставок на спортивные события (исход событий, результат). Кассиром принимались ставки от физических лиц на спортивные события.

Обращаясь в суд с требованием о привлечении предпринимателя к административной ответственности, налоговый орган указал, что приведенные выше обстоятельства свидетельствуют об осуществлении предпринимателем деятельности по организации азартных игр, разрешение (лицензия) на которую у Стрелкова С.Н. отсутствует.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", вступившего в силу с 01.01.2007 г., деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Пунктом 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Из материалов дела усматривается, что предприниматель ИП Стрелков С.Н. в букмекерской конторе, расположенной по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Победы, 32 "А", осуществляет деятельность на основании лицензии, выданной ЗАО "Ф.О.Н." на организацию тотализаторов и игорных заведений N 4 от 26.06.2009 (л.д. N 62).

В силу части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 г. N 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Таким образом, действия предпринимателя, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении налоговой инспекцией порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица (предпринимателя) по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Исходя из смысла и содержания статьи 28.2 КоАП РФ, административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой права. При надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты.

Из изложенного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Протокол может быть составлен в отсутствие этого лица лишь при условии надлежащего извещения о совершении данного процессуального действия. Выполнение этих требований направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

Надлежащее извещение привлекаемого к ответственности лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении входит в задачу органов, уполномоченных составлять протокол.

В процессе настоящего судебного разбирательства установлен факт составления протокола об административном правонарушении N 0-016-21-24/138 от 06.05.2011 в отсутствие предпринимателя Стрелкова С.Н.

Из материалов дела следует, что телеграммой от 27.04.2011, направленной по адресу: г. Майкоп, ул. Калинина, 405, предприниматель Стрелков С.Н. приглашался в налоговую инспекцию 06.05.2011 к 10 часам для дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении. Согласно уведомлению о вручении указанная телеграмма вручена 27.04.2011 супруге предпринимателя, что соответствует требованиям пункта 60 Правил оказания услуг телеграфной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 222, согласно которому телеграммы, адресованные гражданам по месту их нахождения (жительства), должны вручаться лично адресату или (в его отсутствие) совершеннолетнему члену семьи.

Отчет работника почтовой связи о получении телеграммы супругой предпринимателя свидетельствуют о том, что извещение вручено, а Инспекция приняла все необходимые и достаточные меры для извещения Стрелкова С.Н. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении с целью обеспечения предоставленных законом гарантий защиты прав лицу, привлекаемому к административной ответственности. Предприниматель не представил доказательства невручения данной корреспонденции (нахождение лица, которому адресовано извещение, в другом городе, по другому адресу и т.д.)

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о ненадлежащем извещении предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении суд апелляционной инстанции находит необоснованным и несоответствующим материалам дела.

Вместе с тем согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

На момент рассмотрения настоящего дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Поскольку административное правонарушение обнаружено 18.04.2011 (дата составления акта проверки), срок давности привлечения Стрелкова С.Н. к административной ответственности истек 18.07.2011, что в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Поскольку этот срок не подлежит восстановлению, суд в случае его пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, к настоящему моменту возможность удовлетворения требований МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю о привлечении предпринимателя Стрелкова С.Н. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ утрачена.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении N 36 от 28.05.2009 (в ред. Постановлений Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 61, от 24.03.2011 N 30) разъяснил, что в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.07.2011 по делу N А32-12345/2011 оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Т.Г. Гуденица О.А. Сулименко