Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2013 г. N 17АП-305/13

г. Пермь

15 февраля 2013 г.

Дело N А60-41818/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Ясиковой Е.Ю., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калашниковой Е.С.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества "Региональная сетевая компания" (ОГРН 1026604950800, ИНН 6670018981) - Коленко А.С., паспорт, доверенность N 2 от 09.01.2013;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103) - Куценко Т.С., удостоверение, доверенность от 24.02.2012;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 декабря 2012 года

по делу N А60-41818/2012,

принятое судьей Киселёвым Ю.К.,

по заявлению открытого акционерного общества "Региональная сетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

об оспаривании постановления административного органа,

установил:

открытое акционерное общество "Региональная сетевая компания" (далее - заявитель, общество, ОАО "РСК") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, управления) от 26.09.2012 о назначении административного наказания в виде наложения административного штрафа в размере 789 489 руб. 21 коп. по делу N 65 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11 декабря 2012 года (резолютивная часть решения объявлена 04.12.2012) признано незаконным и отменено постановление антимонопольного органа от 26.09.2012 по делу N 65 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ Также суд направил материалы дела Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым в удовлетворении заявленных требований общества отказать.

В обоснование апелляционной жалобы заинтересованное лицо указывает на то, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным. Указывает на правильную квалификацию управлением действий общества по ст. 14.31 КоАП РФ. Размер административного штрафа определен правильно. Расчет административного штрафа в соответствии с установленной методикой по санкции ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ (в новой редакции) ухудшает положение общества, следовательно, антимонопольный орган и назначил наказание обществу по санкции ст. 14.31 КоАП РФ (в старой редакции).

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивала.

Заявитель с апелляционной жалобой общества не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает. Также в отзыве общество ссылалается на невыполнение управлением требований о надлежащем извещении общества о времени и месте рассмотрения дела, поскольку в извещении от 14.08.2012 N 8529 указано на правонарушение по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, тогда как в протоколе от 11.09.2012 имеется указание на ответственность за административное правонарушение по ст. 14.31 КоАП РФ.

Представитель заявителя в суде подтвердил свои доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, управлением было возбуждено дело N 67 по признакам нарушения обществом "РСК" п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), обществом "Свердловэнергосбыт" ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

По итогам рассмотрения дела N 67 управлением было принято решение от 13.12.2011, которым признан факт нарушения обществом "Свердловэнергосбыт" ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в частичном отказе от исполнения договора энергоснабжения от 01.03.2010 N221 под видом инициирования введения ограничения режима потребления электрической энергии в отношении объектов общества "Оборонэнергосбыт" с 30.05.2011 по 31.05.2011, а также в уклонении от инициирования процедуры принятия на обслуживание потребителей общества "Оборонэнергосбыт" по п. 78 и подп. г п. 93 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), а также признан факт нарушения обществом "РСК" п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении экономически или технологически необоснованных фактических действий по ограничению режима потребления электрической энергии на объектах, энергоснабжение которых осуществляется по государственному контракту от 30.12.2010 N 147/1/3/20649 между обществом "Оборонэнергосбыт" и Министерством обороны Российской Федерации - военном комиссариате (г. Североуральск, ул. Каржавина, д. 28) и призывном пункте (г. Североуральск, ул. Каржавина, д. 10) при исполнении заявки третьего лица (общества "Свердловэнергосбыт") с 30.05.2011 по 31.05.2011.

Постановлением управления от 13.02.2012 по делу N 4 об административном правонарушении общество "РСК" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 300 000 руб.

Считая указанные акты, принятые управлением, незаконными, общество "Свердловэнергосбыт" и общество "РСК" обратились с заявлениями в арбитражный суд (дело N А60-9455/2012).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.04.2012 заявленные требования удовлетворены. Решение управления от 13.12.2011 по делу N 67 признано недействительным. Постановления управления от 10.02.2012 по делу N 3 о привлечении общества "Свердловэнергосбыт" к административной ответственности, от 13.02.2012 по делу N 4 о привлечении общества "РСК" к административной ответственности признаны незаконными и отменены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2012 решение арбитражного суда было отменено. Заявленные требования удовлетворены частично. Постановление управления от 13.02.2012 по делу N 4 об административном правонарушении о назначении обществу "РСК" административного наказания по ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 рублей признано незаконным и отменено. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Отменяя решение Арбитражного суда Свердловской области суд апелляционной инстанции отметил, что в соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности естественных монополий. Поскольку общество "РСК" оказывает услуги по передаче электрической энергии, то оно является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке таких услуг, и на него распространяются запреты и ограничения, предусмотренный ст. 10 Закона о защите конкуренции. При этом общество "РСК", обладая информацией о том, что общество "Оборонэнергосбыт" является единственным поставщиком электрической энергии и ограничение режима потребления электрической энергии вводится в отношении объектов, на которых предусмотрена военная служба, произвело отключение электроэнергии. Таким образом, обществом "РСК" были нарушены запреты, установленные ст. 10 Закона о защите конкуренции, и данные действия общества "РСК" являются незаконными вне зависимости от того, имелась ли у общества "Оборонэнергосбыт" задолженность за полученную электроэнергию.

Вместе с тем, отменяя постановление управления от 13.02.2012 по делу N 4 о привлечении общества "РСК" к административной ответственности, суд апелляционной инстанции указал на то, что наказание обществу "РСК" назначено с нарушением норм КоАП РФ. Таким образом, суд апелляционной инстанции признал в действиях общества "РСК" наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ.

При новом рассмотрении дела в отношении общества "РСК" управление приняло постановление от 26.09.2012 по делу N 65 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ, которым назначило обществу административное наказание в виде наложения административного штрафа в размере 789 489 руб. 21 коп.

Считая постановление незаконным, общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия общества подлежат квалификации по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, по которой минимально возможный размер штрафа для общества "РСК" понизился с одной сотой до трёх тысячных выручки в связи с улучшением положения общества "РСК" Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ, имеющим обратную силу. При таких обстоятельствах суд сделал вывод, что квалификация управлением действий общества по статье 14.31 КоАП РФ является ошибочной, не соответствует ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав пояснения присутствующих в судебном заседании представителей сторон, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить судебный акт по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Административное правонарушение совершено обществом "РСК" в период с 30.05.2011 по 31.05.2011.

Во время совершения административного правонарушения действовала статья 14.31 КоАП РФ "Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке" в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ.

В соответствии со статьёй 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, предусматривало наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" ст. 14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции (начало действий редакции - 07.01.2012): она разделена на две части, в связи с чем, изменилась санкция статьи, расширен состав примечаний, установлен специальный порядок применения наказания.

Частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При определении редакции указанной нормы, которая подлежит применению в случае совершения лицом административного правонарушения в период действия ранее действовавшей редакции и неисполнения вынесенного постановления антимонопольного органа, суду в каждом конкретном случае необходимо проверять наличие оснований для применения ст. 1.7 КоАП РФ путем сравнительного анализа санкций норм, закрепленных в ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 07.01.2012) и в ч. ч. 1 и 2 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действующей с 07.01.2012), применительно к совершенному правонарушению.

При этом, исходя из характера норм ст. 14.31 КоАП РФ в новой редакции, решение вопроса о том, улучшилось или ухудшилось в результате принятия Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ положение лица, привлекаемого к административной ответственности, возможно с учетом конкретных обстоятельств дела путем совершения арифметических действий: определяется размер штрафа, если бы он был исчислен по правилам ст. 14.31 КоАП РФ в новой редакции, и сравнивается с размером штрафа, который назначен исходя из ст. 14.31 КоАП РФ в старой редакции.

Как следует из письма ОАО "РСК" от 24.01.2012, заявитель представил сведения о размере своей выручки за 2010 год от оказания услуг по передаче электрической энергии по Североуральскому РКЭС, которая составила 78 948 921 рублей.

Следовательно, согласно ст. 14.31 КоАП РФ (в старой редакции) минимальный размер штрафа для общества составил 789 489, 21 рублей ((1х78 948 971)/100), а максимальный - 11 842 338, 15 руб. ((15х78 948 921)/100).

В свою очередь, согласно ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ (в новой редакции) совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, и если административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам) влечет наложение административного штрафа на юридическое лиц, - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При этом, пункт 4 Примечания к ст. 14.31 КоАП РФ, содержит императивный порядок расчета величины административного штрафа.

На основании указанных норм в целях определения размера подлежащего применению штрафа, ФАС России разработаны и направлены для применения территориальными антимонопольными органами Методические рекомендации по расчету величины административного штрафа, налагаемого на юридических лиц за совершение административных правонарушений, предусмотренных санкции ст.ст. 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 КоАП РФ (письмо ФАС России N ИА/1099 от 19.01.2012) (далее - Методические рекомендации).

Как указано в преамбуле Методических рекомендаций, они определяют порядок расчета размера штрафа, установленного статьями 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 КоАП РФ. Применение предлагаемой в рекомендации методики носит рекомендательный характер и не противоречит КоАП РФ, в то же время, позволяет объективно подойти к назначению административного наказания и позволяет всесторонне учитывать положения статьями 3.5, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 КоАП РФ.

Следовательно, рекомендации по своей природе являются документом организационно-методического характера, способствующим применению основополагающего акта.

Таким образом, в рассматриваемом случае размер штрафа для общества по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (в новой редакции) рассчитывается следующим образом согласно Методическим рекомендациям:

Минимальный штраф (3/1000) = 236 846, 76 руб.

Максимальный штраф (3/100) = 2 368 467, 63 руб.

((2 368 467, 63 руб. - 236 846, 76 руб.)/2 + 236 846, 76 руб. = 1 302 657, 20 рублей.

При этом, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность общества, антимонопольным органом не выявлено.

Следовательно, размер штрафа общества по новой редакции ст. 14.31 КоАП РФ составил сумму 1 302 657, 20 рублей.

Учитывая, что во время совершения обществом административного правонарушения статья 14.31 КоАП РФ действовала в старой редакции, а расчет административного штрафа по санкции ч. 2 ст. 14. 31 КоАП РФ (в новой редакции) ухудшает положение общества, следовательно, антимонопольный орган применил административную ответственность по ст. 14.31 КоАП РФ (в старой редакции), и назначил заявителю административное наказание в виде штрафа в размере 789 489 рублей 21 копеек с учетом требования ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ,

Суд апелляционной инстанции находит, что само по себе применение административным органом названных Методических рекомендаций не свидетельствует о неправильном применении административным органом положений статьи 4.1 КоАП РФ.

Заявитель не привел доказательств наличия неучтенных административным органом при назначении наказания смягчающих вину обстоятельств, равно как, не привел мотивированных возражений относительно правильности расчета административным органом размера штрафа с учетом Методических рекомендаций.

Также суд апелляционной инстанции считает неправомерным указание в резолютивной части решения суда о направлении материалов дела об административном правонарушении Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, поскольку оно не соответствует требованиям ч. 5 ст. 170 АПК РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Также судом апелляционной инстанции не установлено оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ в отношении общества.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о допущенных управлением процессуальных нарушениях. Извещение от 14.08.2012 о времени и месте составления 11.09.2012 протокола об административном правонарушении было направлено обществу почтой заказным письмом N 62001453108282 и было получено обществом "РСК" 21.08.2012 по реестру N 6200175300009333 секретарём Ошурковой И.В. по доверенности.

Указание в извещении на ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ суд расценивает, как техническую ошибку, что не может быть квалифицировано как существенное процессуальное нарушение, влекущее отмену постановления.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует отменить и в удовлетворении заявления общества отказать в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 декабря 2012 года по делу N А60-41818/2012 отменить.

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Региональная сетевая компания" о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 26.09.2012 по делу N 65 о назначении наказания в виде штрафа в размере 789 489 рублей 21 копейка, отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Е.Ю. Ясикова Л.Х. Риб