Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2013 г. N 15АП-97/13

город Ростов-на-Дону

15 февраля 2013 г.

дело N А53-22991/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чотчаева Б.Т.

судей Ереминой О.А., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: начальник Тонконог С.В., паспорт; представитель Барановская Е.В., доверенность от 05.02.2013;

от ответчика: представитель Пархоменко А.С., доверенность от 21.01.2013; Карелин А.С., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного казенного учреждения "5 отряд федеральной противопожарной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2012 по делу N А53-22991/2011

по иску федерального государственного казенного учреждения "5 отряд федеральной противопожарной службы по Ростовской области"

к ответчику индивидуальному предпринимателю Карелину Александру Сергеевичу

о взыскании задолженности и неустойки,

принятое в составе судьи Бирюковой В.С.

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное казенное учреждение "5 отряд федеральной противопожарной службы по Ростовской области" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Карелину Александру Сергеевичу (далее - ответчик, индивидуальный предприниматель) о взыскании задолженности в сумме 160 470 рублей, а также 2 055 446 рублей 62 копеек неустойки, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по капитальному ремонту пожарного автомобиля по государственному контракту N 88 от 16.11.2010 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 27.11.2012 с индивидуального предпринимателя в пользу учреждения взыскано 18 263 рубля 74 копейки задолженности, 114 191 рубль 47 копеек неустойки, 31 892 рубля 52 копейки судебных расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обратилось с апелляционной жалобой в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что суд первой инстанции руководствовался выводами экспертного заключения N 372/06/2012 от 29.10.2012. Однако при производстве натурального осмотра спорного объекта экспертом не была произведена разборка ни одного отремонтированного узла и агрегата, без чего невозможно сделать правильный вывод о качестве и соответственно стоимости физически выполненных работ.

При проведении экспертизы эксперт в описательной части стоимости выполненных работ, описывал работы, взяв за основу автомобиль марки КАМАЗ, вследствие чего описаны работы, которые физически не могут быть выполнены на спорной автомашине марки Урал. При вынесении решения в части определения суммы задолженности, суд не принял во внимание ответ о стоимости невыполненных работ (перечень работ по акту приема передачи от 15.11.2011) завода-изготовителя пожарных автомобилей "СпецАвтоТехника", который непосредственно занимается ремонтом и изготовлением данного вида автомобиля.

Ответчик заявил об уменьшении размера неустойки ввиду ее несоразмерности, обосновав это тем, что срок поставки нарушен незначительно, истец убытков вследствие нарушения не понес. Ссылка ответчика на то, что истец не понес реального ущерба в результате просрочки исполнения обязательства не может быть доказательством несоразмерности, так как в соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Суд не принял во внимание ни существенное нарушение ответчиком договорных обязательств, ни полное исполнение своих обязательств по договору истцом, который по настоящий момент лишен возможности эксплуатировать пожарный автомобиль по назначению.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании выступил против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании объявлялся перерыв на 12.02.2013 на 14 час. 45 мин. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон, продержавших заявленные ранее правовые позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.11.2010 между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен государственный контракт N 88, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по капитальному ремонту пожарного автомобиля заказчика согласно перечню (п. 1.1 контракта).

Согласно п. 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 контракта капитальный ремонт пожарного автомобиля производится на производственных площадках исполнителя, транспортировка пожарного автомобиля к месту выполнения капитального ремонта и к месту доставки техники после проведения капитального ремонта осуществляется силами и средствами исполнителя за свой счет. Срок выполнения капитального ремонта - до 01.12.2010. При капитальном ремонте пожарного автомобиля используются расходные материалы и запасные части исполнителя. Место получения техники для проведения работ и место доставки техники после выполнения работ - г. Новочеркасск, ул. Матросова, 4.

В соответствии с п. 5.1, 5.2, 5.3 контракта цена контракта составляет 730 630 рублей 63 копейки, включает в себя стоимость ремонта и запасных частей, расходы по доставке и транспортировке автомобиля, определенные в предмете контракта, уплату налогов, таможенных пошлин, сборов и других обязательных платежей, которые участник уплачивает в соответствии с условиями контракта и в связи с его исполнением. Цена контракта должна оставаться фиксированной на протяжении всего срока выполнения контракта и изменению не подлежит, за исключением случая, когда цена государственного контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения государственного контракта. Оплата по настоящему контракту производится за счет средств федерального бюджета на 2010 год путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в течение десяти банковских дней после подписания актов выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3).

В соответствии с условиями контракта исполнитель обязался произвести капитальный ремонт пожарного автомобиля-автоцистерны пожарной 48342А (АЦ 5,8-40 мод. 004-ПВ) Урал 5557 (двигатель ЯМЗ-236НЕ2-3, номер двигателя 30108241, номер шасси 55570031294665), с государственным регистрационным знаком А 482 ХА 61 rus, согласно техническому заданию (приложение к контракту) и передать заказчику.

Истцом во исполнение условий контракта перечислены ответчику денежные средства в сумме 730 630 рублей 63 копеек.

Поскольку в полном объеме ремонтные работы ответчиком выполнены не были, учреждение обратилось в суд с рассматриваемым иском.

К отношениям сторон подлежат применению нормы параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных норм, основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком. Факт выполнения работ должен быть подтвержден соответствующими первичными документами.

По правилам ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленный в материалы дела акт выполненных работ N 01 от 29.11.2010, а также справка о стоимости выполненных работ N 01 от 29.11.2010 о выполнении ответчиком ремонтных работ стоимостью 730 630 рублей 63 копеек, подписанные ответчиком, а от лица учреждения - начальником отряда Третьяковым Ю.И., обоснованно не приняты судом в качестве достоверных доказательств, поскольку приговором Новочеркасского городского суда Ростовской области от 11.10.2011, вынесенным по результатам рассмотрения уголовного дела в отношении Третьякова Ю.И., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 292 и ч. 1 ст. 285 УК РФ, Третьяков Ю.И. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 292 и ч. 1 ст. 285 УК РФ.

В процессе рассмотрения указанного уголовного дела судом установлено, что подписывая акт выполненных работ N 01 от 29.11.2010, а также справку о стоимости выполненных работ N 01 от 29.11.2010, Третьяков Ю.И. вносил недостоверные сведения в официальные документы, на основании которых в дальнейшем производилось незаконное расходование бюджетных денежных средств.

В соответствии с пунктами 4, 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами возник спор об объеме и стоимости фактически выполненных работ, определением суда от 07.03.2012 по ходатайству ответчика была назначена автотовароведческая экспертиза с целью определения стоимости выполненных работ по государственному контракту на капитальный ремонт пожарного автомобиля N 88 от 16.11.2010, на разрешение которой поставлены следующие вопросы: определить стоимость фактически выполненных индивидуальным предпринимателем Карелиным Александром Сергеевичем работ по капитальному ремонту пожарного автомобиля согласно условиям государственного контракта N 88 от 16.11.2010 и приложений к нему, указанных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 29.11.2010 N 01.

Согласно заключению эксперта N 372/06/2012 стоимость фактически выполненных ответчиком работ по капитальному ремонту пожарного автомобиля, согласно условиям государственного контракта N 88 от 16.01.2010 и приложений к нему, указанных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 29.11.2010 N 01, составляет 819 671 рубль 89 копеек.

Суд установив, что экспертом при проведении экспертизы определена фактическая стоимость видов и объемов работ, указанных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 29.11.2010 N 01, тогда как необходимым для выяснения обстоятельством являлось определение стоимости фактически выполненных ответчиком работ, определением от 29.08.2012 и 09.10.2012 обязал эксперта в порядке п. 2 ст. 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представить письменные пояснения по экспертному заключению с учетом содержания поставленного для разрешения экспертами вопроса и необходимости выяснения фактической стоимости физически выполненных ответчиком работ.

В судебном заседании, состоявшемся 30.10.2012, эксперт Тушев В.А. представил уточненное заключение N 372/06/2012 от 29.10.2012, содержащее следующий вывод: стоимость фактически выполненных ИП Карелиным А.С. работ по капитальному ремонту пожарного автомобиля, согласно условиям государственного контракта N 88 от 16.11.2010 и приложений к нему, указанных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 29.11.2010 N 01, составляет 712 366 рублей 89 копеек.

Суд первой инстанции, руководствуясь выводами экспертного заключения N 372/06/2012, учитывая то обстоятельство, что истцом ответчику перечислены денежные средства в сумме 730 630 рублей 63 копеек, тогда как стоимость фактически выполненных работ составила 712 366 рублей 89 копеек, пришел к выводу о частичном удовлетворении требований истца о взыскании задолженности в сумме 18 263 рублей 74 копеек.

Оценив экспертное заключение и дополнительное заключение, апелляционный суд не принимает их в качестве доказательств по делу, поскольку при проведении экспертизы эксперт Тушев В.А. в описательной части при определении стоимости выполненных работ и стоимости запасных частей и материалов, описывал работы, взяв за основу автомобиль марки КАМАЗ, вследствие чего описаны работы, которые физически не могут быть выполнены на автомашине марки Урал ввиду конструктивных особенностей указанных автомобилей.

С учетом изложенного данное исследование не может являться доказательством по делу и приниматься во внимание, суд не может положить проведенное экспертное исследование в основу при вынесении решения, в связи с тем, что оно не полное (эксперт не ответил на поставленные вопросы судом), противоречивое, не отражает действительность.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ходатайства о назначении по делу повторной либо дополнительной экспертизы стороны в суде первой и апелляционной инстанции не заявляли.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Однако, как следует из материалов дела, сторонами 15.11.2011 был подписан без разногласий и возражений акт приема-передачи пожарного автомобиля автоцистерны пожарной, в соответствии с которым определен ряд невыполненных подрядчиком пунктов технического задания (т. 1, л.д. 131).

Согласно письму завода-изготовителя пожарных автомобилей "СпецАвтоТехника", который непосредственно занимается ремонтом и изготовлением данного вида автомобиля, стоимость невыполненных работ в соответствии с актом приема-передачи от 15.11.2011 по расценкам спорного периода составляет 160 470 рублей.

В соответствии с п. п. 4, 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции, оценив неполноту и недостаточную мотивированность выводов судебной экспертизы, с учетом обстоятельств дела, подписания сторонами акта приема-передачи от 15.11.2011 и письмо завода-изготовителя от 20.01.2012, пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца 160 470 рублей задолженности.

Ответчиком в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие об иной стоимости невыполненных работ в соответствии с актом приема-передачи от 15.11.2011.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 2 055 446 рублей 62 копеек за период с 02.12.2010 по 07.11.2011.

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Стороны в п. 7.2 договора предусмотрели, что в случае просрочки исполнения своих обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств в размере действующей на день уплаты неустойки тридцати трехсотых ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, предусмотренных в договоре, подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

Истцом представлен расчет неустойки за период с 02.12.2010 по 07.11.2011 (341 день). Сумма неустойки за указанный период, согласно расчету истца, составила 2 055 446 рублей 62 копеек.

Ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки и применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав, что заявленная сумма неустойки является завышенной и несоразмерной последствиям неисполнения обязательств по договору.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Кроме того, согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 по делу N А41-13284/2009, правила статьи 333 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства понимается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение истца т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд пришел к обоснованному выводу о несоразмерности заявленной суммы неустойки, поскольку сумма неустойки, начисленная истцом (0,825 % в день или 301 % в год) является явно несоразмерной.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает возможным применить правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, вследствие чего снижает пени до суммы 24 736 рублей 36 копеек, исходя при этом из стоимости невыполненных работ, количества дней просрочки за период с 02.12.2010 по 07.11.2011 (341 день), а также двукратного размера учетной ставки ЦБ РФ на день подачи иска - 16,5 % годовых.

В соответствии 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая сумму уточненных исковых требований, сумма государственной пошлины по иску составляет 34 079 рублей 58 копеек. Истцом при подаче искового заявления была оплачена государственная пошлина в размере 36 930 рублей 39 копеек. Поскольку исковые требования удовлетворены на 8,36%, то с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина по иску в размере 2 848 рублей 38 копеек. Истцу в связи с частичным отказом от исковых требований из федерального бюджета подлежит возврату 2 850 рублей 81 копейка государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 4805005 от 14.11.2011.

Распределяя судебные расходы по уплате государственной пошлины по жалобе, апелляционный суд учитывает, что при удовлетворении жалобы лицом, в пользу которой принят судебный акт по результатам ее рассмотрения, является заявитель жалобы. Поскольку ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить полностью, тогда как решение суда отменено только в части, что составляет 91,64% от цены иска, то на ответчика подлежит отнесению государственная пошлина по жалобе в размере 8,36% от цены иска, что составляет 167 рублей 20 копеек.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2012 по делу N А53-22991/2011 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с индивидуального предпринимателя Карелина Александра Сергеевича (ИНН 614103131020, ОГРНИП 309618107700028) в пользу федерального государственного казенного учреждения "5 отряд федеральной противопожарной службы по Ростовской области (ИНН 6150059822, ОГРН 1086183005138) 160 470 рублей задолженности, 24 736 рублей 56 копеек неустойки, 2 848 рублей 38 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В остальной части иска отказать.

Возвратить федеральному государственному казенному учреждению "5 отряд федеральной противопожарной службы по Ростовской области (ИНН 6150059822, ОГРН 1086183005138) из федерального бюджета 2 850 рублей 81 копейку государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 4805005 от 14.11.2011".

Взыскать с индивидуального предпринимателя Карелина Александра Сергеевича (ИНН 614103131020, ОГРНИП 309618107700028) в пользу федерального государственного казенного учреждения "5 отряд федеральной противопожарной службы по Ростовской области (ИНН 6150059822, ОГРН 1086183005138) 167 рублей 20 копеек в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

О.А. Еремина Н.В. Ковалева