Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2012 г. N 08АП-10157/12

город Омск

21 декабря 2012 г.

Дело N А46-16868/2012

Восьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего судьи Шаровой Н.А., судей Семёновой Т.П., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебном заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10157/2012) Никольченко Светланы Викторовны на решение Арбитражного суда Омской области от 09 октября 2012 года по делу N А46-16868/2012 (судья Беседина Т.И.), принятое по иску Никольченко Светланы Викторовны к Лымарю Олегу Анатольевичу, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ТРИОН" (ОГРН 1025501704656, ИНН 5519007617) о взыскании убытков в сумме 4 983 814 руб. 57 коп.,

в судебном заседании участвуют представители:

от Никольченко Светланы Викторовны - Павлов В.И. удостоверение адвоката N 380 от 30.01.2003, по доверенности N 55АА0453774 от 11.06.2012 сроком действия три года;

от Лымарь Олега Анатольевича - Михайлов Е.В. по доверенности N 55АА0488380 от 27.04.2012 сроком действия три года;

от общества с ограниченной ответственностью "ТРИОН" - Михайлов Е.В. по доверенности от 07.08.2012 сроком действия три года.

установил:

участник ООО "ТРИОН" Никольченко Светлана Викторовна (далее - Никольченко С.В., участник общества, истец) обратилась в Арбитражный суд Омской области с иском к Лымарю Олегу Анатольевичу, явдяющемуся вторым участником общества "ТРИОН" и его руководителем (далее - Лымарь О.А., ответчик) в интересах общества с ограниченной ответственностью "ТРИОН" о взыскании причиненных убытков в размере 4 983 814 рублей 57 копеек за период с 01.01.2010 по 30.06.2011.

В качестве оснований иска участник общества указывает на неправомерное расходование руководителем средств общества, в подтверждение чего ссылается на отчет ООО "Аудиторская фирма "Фактотум" "о фактах, отмеченных при проведении согласованных процедур при проверке имущества, денежных средств в ООО "ТРИОН" за период с 01.01.10 по 30.06.10 (исх.N 3 от 29.07.11).

Определением арбитражного суда от 04.05.2012 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ТРИОН" (далее - ООО "ТРИОН").

Решением Арбитражного суда Омской области от 09 октября 2012 года по делу N А46-16868/2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Никольченко С.В. обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование

От ООО "ТРИОН" и Лымарь О.А. поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором они просят оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Никольченко С.В., надлежащим образом извещенной в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание, назначенное на 10.12.2012, не явился.

До начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу от Никольченко С.В. поступили следующие ходатайства: об истребовании документов, о назначении экспертизы, об объявлении перерыва либо об отложении рассмотрения жалобы, текст которых приобщен к материалам дела.

В порядке части 1 статьи 266, статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 16-20 час. 12.12.2012.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представитель Никольченко С.В. поддержал заявленные им ходатайства об истребовании, о назначении экспертизы,

Представитель ООО "ТРИОН" и Лымаря О.А. заявил ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы для представления дополнительных документов в обоснование возражений на апелляционную жалобу, возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы; истребование доказательств оставил на усмотрение суда.

Рассмотрев материалы дела, руководствуясь ст. 82 АПК РФ и Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение апелляционной жалобы до 19.12.2012 с целью подготовки к рассмотрению ходатайства о назначении экспертизы.

Ходатайство истца об истребовании выписок по счету, учитывая отмеченные истцом особенности имеющихся в деле выписок, суд апелляционной инстанции удовлетворил.

19.12.2012 в судебном заседании представитель Никольченко Светланы Викторовны просил приобщить к материалам дела дополнения к ходатайству о назначении экспертизы. Просил предоставить время для урегулирования спора мирным путем. Заявил ходатайство о проведении экспертизы в ООО "Главбух" (644043, г. Омск, ул. Фрунзе, 1 к. 3).

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ТРИОН", Лымарь Олега Анатольевича пояснил, что возможно урегулирование спора мирным путем. Представил суду запрос в экспертную организацию - Государственное учреждение "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" (644099, г. Омск, ул. Рабиновича, 37). Просил приобщить дополнительные документы к материалам дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд вправе назначить экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Соответствующее ходатайство истца, заявленное в суде первой инстанции, отклонено.

Руководствуясь п. 3 ст. 268 АПК РФ и учитывая обстоятельство нераскрытия ответчиком и третьим лицом всех расходных операций общества до вынесения решения судом первой инстанции, апелляционный суд усматривает основания для проведения подготовки к назначению экспертизы.

Представитель истца просит поручить проведение экспертизы в ООО "Главбух" (644043, г. Омск, ул. Фрунзе, 1 к. 3) - далее - экспертная организация.

Представитель ответчика и третьего лица просит поручить проведение экспертизы Государственному учреждению "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" (644099, г. Омск, ул. Рабиновича, 37) - далее - экспертная организация.

Руководствуясь п. 2 ст. 82 АПК РФ, суд усматривает необходимость в следующей формулировке вопросов для экспертного исследования.

1. размер доходов общества ООО "ТРИОН" (далее - общество) за период с 01.01.10 по 30.06.10 (далее - отчетный период);

2. размер обоснованных расходов общества за отчетный период, подтвержденных документами первичного бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, представленной налоговому органу, с учетом имеющихся у общества активов и пассивов на начало и конец отчетного периода, применяемой обществом системы налогообложения.

3. Размер расходов общества по хозяйственным операциям, оправдательные документы в отношении которых не соответствуют законодательству о бухгалтерском учете (по форме, достоверности, отражению в регистрах бухгалтерского учета, на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности) или в отношении которых по другим причинам не подтвержден факт и стоимость хозяйственной операции.

Стороны вправе представить до 11.01.2013 дополнительные вопросы или уточненные формулировки с соответствующим обоснованием и внесением дополнительных сумм на депозит суда, исходя из расценок экспертных организаций.

Рассмотрев материалы дела, руководствуясь ст. 82 АПК РФ и Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд апелляционной инстанции считает необходимым отложить рассмотрение апелляционной жалобы с целью подготовки к рассмотрению ходатайства о назначении экспертизы.

Руководствуясь статьями 82, 158, 184, 185, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложить на 16 января 2013 года в 10 час. 30 мин. в помещении суда по адресу: г. Омск ул. 10 лет Октября, д.42, зал судебных заседаний N 4.

- государственному учреждению "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" (644099, г. Омск, ул. Рабиновича, 37) -

- обществу с ограниченной ответственностью "Главбух" (644043, г. Омск, ул. Фрунзе 1 к. 3) (далее - экспертные организации)

обеспечить наличие в материалах настоящего дела не позднее 11 января 2013 сведений :

- о возможности, сроках, стоимости,

- перечне необходимых документов ООО "ТРИОН" для проведения экспертизы,

- фамилия, имя, отчество, специальность и квалификация экспертов, которым будет поручено проведение экспертизы,

по вопросам:

1. размер доходов общества ООО "ТРИОН" (далее - общество) за период с 01.01.10 по 30.06.10 (далее - отчетный период);

2. размер обоснованных расходов общества за отчетный период, подтвержденных документами первичного бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, представленной налоговому органу, с учетом применяемой обществом системы налогообложения, имеющихся у общества активов и пассивов на начало и конец отчетного периода.

3. Размер расходов общества по хозяйственным операциям, оправдательные документы в отношении которых не соответствуют законодательству о бухгалтерском учете (по форме, достоверности, отражению в регистрах бухгалтерского учета, на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности общества) или в отношении которых по другим причинам не подтвержден факт и стоимость хозяйственной операции.

Дополнительно обществу с ограниченной ответственностью "Главбух" (644043, г. Омск, ул. Фрунзе 1 к. 3) - представить копии документов, обосновывающих право на проведение заявленной экспертизы,

Сторонам не позднее 11.01.2013 совершить следующие действия и представить суду доказательства их совершения:

1) получить от экспертных организаций сведения о предположительной стоимости экспертизы по указанным вопросам;

2) обеспечить внесение денежных средств на депозит Восьмого арбитражного апелляционного суда в размере, достаточном для покрытия расходов на проведение экспертизы (в большем размере из числа объявленных экспертными организациями);

3) обосновать формулировки вопросов для экспертного исследования, отличные от изложенных в настоящем определении (при необходимости) с внесением дополнительных сумм на депозит суда, исходя из расценок экспертных организаций.

Обществу "ТРИОН" представить документы, обосновывающие применяемую систему налогообложения, учетную политику, порядок ведения в обществе бухгалтерского учета указать налоговый орган, осуществлявший контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах обществом "ТРИОН" в спорный период.

Обществу "ТРИОН" предлагается представить документы от контрагентов в подтверждение факта оспариваемых истцом хозяйственных операций и иных, обосновывающих реальность таких операций.

Все документы необходимо представлять в хронологическом порядке с обязательной описью в ходатайстве (вид, реквизиты документа).

ответчику и третьему лицу принять во внимание п. 3 ст. 4, ст. ст. 6, 9-13, 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", главу 26.2, ст. 289 Налогового кодекса.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, право на заявление отводов экспертам, кандидатуры которых будут заявлены экспертными организациями.

Разъяснить экспертным организациям и лицам, участвующим в деле, что в соответствии с пунктом 1 статьи 16 АПК РФ требования арбитражного суда о представлении доказательств, сведений и других материалов, даче объяснений, разъяснений, заключений и иные требования, связанные с рассматриваемым делом, являются также обязательными и подлежат исполнению органами, организациями и лицами, которым они адресованы.

Если лицо, от которого арбитражным судом истребуется доказательство, не имеет возможности его представить вообще или представить в установленный судом срок, оно обязано известить об этом суд с указанием причин (часть 8 статьи 66 АПК РФ).

В случае неисполнения обязанности представить истребуемое судом доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок на лицо, от которого истребуется доказательство, судом налагается судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 11 Кодекса (части 9 статьи 66 АПК РФ).

Предупредить обязанное лицо, что в случае невыполнения требования арбитражного суда в установленный срок, будет наложен судебный штраф в порядке пункта 10 статьи 66 АПК РФ. Штраф может быть наложен неограниченное число раз до предоставления необходимого доказательства.

Наложение судебных штрафов не освобождает лицо, у которого находится истребуемое доказательство, от обязанности его представить в арбитражный суд.

Сторонам принять меры к мирному урегулированию спора.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семёнова Н.В. Тетерина