Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2013 г. N 04АП-6075/12

г. Чита

14 февраля 2013 г.

Дело N А19-10305/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13.02.2013.

В полном объеме постановление изготовлено 14.02.2013.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Юдин С.И.,

судьи Бушуева Е.М., Капустина Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куликовой А.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца - ООО "Инвест-Недвижимость" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 19.11.2012 (судья Михайлова В.В.) по делу N А19-10305/2012 по иску ООО "Инвест-Недвижимость" (107023, г. Москва, Можаров переулок, 14, стр. 10, ИНН 7719543961, ОГРН 1057746212666) к ООО "Иркутскстройсервис" (664003, г. Иркутск, ул. Пролетарская, 7, ИНН 3811022804, ОГРН 1033801537120) о взыскании денежных средств и обязании совершить действия, при участии в судебном заседании представителя истца Галина К.А. по доверенности от 1.02.13,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инвест-Недвижимость" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском, уточнив требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Иркутскстройсервис" о взыскании 14 753 328,17 руб., перечисленных по договору N 17 от 28.02.2007 на выполнение функций заказчика, и обязании передать по акту приема-передачи результат незавершенной работы по указанному договору, в том числе:

- существовавшие на земельном участке с кадастровым N 38:34:012301:0019, площадью 1,7004 га по строительному адресу Иркутская область, г. Братск, ж.р. Центральный, ул. Гагарина, 75 на момент заключения договора на выполнение функций заказчика N17 от 28.02.2007 фундаменты незавершенного строительством административного здания с учетом произведенных работ (КС-2 N 3 от 28.09.2007 к отчету за сентябрь 2007 года);

- фундаменты блока N 1 в осях "У-М" (акт КС -2 N 3 от 30.10.2007 к отчету за октябрь 2007 года; акт КС-2 N 5 от 30.11.2007 к отчету за ноябрь 2007 года);

- фундаменты блока N 2 в осях "Е-А", "М-Е" (акт КС-2 N 4 от 30.10.2007 к отчету за октябрь 2007 года; акт КС-2 N 7 от 30.11.2007 к отчету за ноябрь 2007 года; акт КС-2 от 27.03.2008 к отчету за март 2008 года);

- подпорная стенка оси "15" (акт КС-2 от 27.03.2008 к отчету за март 2008 года);

- каркас здания блока N 1 в осях "М-У" - "1-5", "5-9" колонны, ригели, балки, прогоны, покрытия (акт КС-2 от 16.04.2008 к отчету за апрель 2008 года; акт КС-2 за май 2008 года к отчету за май 2008 года);

- ограждающие конструкции блока N 1 в осях "М-У" стены, перегородки, окна, двери (акт КС-2 от 16.04.2008 к отчету за апрель 2008 года);

- каркас здания в осях "А-Г", "Г-Ж", "Ж-М" колонны, ригели, балки, прогоны, покрытия (акт КС-2 от 16.04.2008 к отчету за апрель 2008 года, акт КС-2 за май 2008 года к отчету за май 2008 года);

- кровля блока N 2 в осях "А-М" (акт КС-2 за май 2008 года к отчету за май 2008 года).

Решением от 19 ноября 2012 года арбитражный суд в удовлетворении исковых требований отказал.

Истец в апелляционной жалобе просит названное решение отменить и требования удовлетворить, ссылаясь на свое несогласие с выводами суда. Полагает, что спорный договор является расторгнутым, поскольку истцом приняты все меры для уведомления ответчика о расторжении договора, в том числе и после обращения в суд. Перечисленные ответчику, но не освоенные им денежные средства подлежат возврату.

О месте и времени рассмотрения дела стороны извещались в установленном порядке. Определение апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству получено обеими сторонами (почтовые извещения 67200057582602 и 67200057582596), в дальнейшем информация о судебных заседаниях размещалась в свободном доступе на сайте арбитражного суда в сети Интернет (ответчику дополнительно направлялась по электронной почте).

Представитель истца в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

От ответчика отзыв на апелляционную жалобу в суд не поступил, представитель в судебное заседание не явился.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя истца, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела усматривается, что истец является арендатором земельного участка с кадастровым N 38:34:012301:0019, площадь 1,7004 га по адресу: Иркутская область, г. Братск, ж.р. Центральный, ул. Гагарина, 75. Цель использования земли - для строительства здания магазина.

28.02.2007 сторонами был заключен договор N 17, поименованный как "договор на выполнение функций заказчика" (далее - спорный договор), по условиям которого ответчик (заказчик по тексту договора) обязался по заданию истца (застройщик по тексту договора) на арендованном им земельном участке за плату выполнить комплекс работ и услуг в целях реализации инвестиционного проекта и строительства объекта "Торговый центр". В соответствии с п.1.2 договора заказчик осуществляет предпроектные и проектные работы, их необходимое согласование и прохождение государственной экспертизы, получение от имени застройщика технических условий на присоединение к инженерным сетям, непосредственное управление созданием объекта, осуществление технического и обеспечение авторского надзора за выполняемыми работами, сдачу от имени застройщика объекта в эксплуатацию. Стоимость работ по договору составляет 207 723 495 руб. с НДС. Срок выполнения работ определен графиком производства работ (приложение N 3) с 01.03.2007 по 30.07.2008. Данным графиком также предусмотрена стоимость работ и размер аванса по этапам работ.

Дополнительным соглашением N 1 от 31.05.2007 к спорному договору стороны договорились считать данный договор вступившим в силу с 31.05.2007, изменили ряд условий договора, в том числе стоимость работ и график производства работ.

В последующем стороны дополнительными соглашениями также изменяли график производства работ и их стоимость, а дополнительным соглашением N 6 от 13.05.2009 согласовали приостановление выполнения работ по спорному договору в связи с консервацией объекта до 31.10.2009, за исключением работ по охране объекта и его энергоснабжению.

Во исполнение договора истцом в период с 2007 по 2009 год перечислено ответчику 129 801 251,98 руб. Ответчик, в свою очередь выполнил и сдал истцу работы стоимостью 115 047 923,81 руб., что сторонами не оспаривается и подтверждается платежными поручениями, актами о приемке выполненных работ и справками о их стоимости формы КС-2, КС-3, подписанными обеими сторонами.

Письмом от 13.07.2009 N 155-07 ответчик потребовал от истца погасить задолженность в общей сумме 19 242 753,22 руб., в том числе 10 282 481,81 руб. - стоимость работ, выполненных по состоянию на ноябрь 2008 года, 2 416 383,23 руб. - пени на указанную сумму, 6 543 888,18 руб. - стоимость работ и услуг по документам, представленным застройщику в мае 2009 года (т.5 л.94).

Истец, в свою очередь, письмом от 14.07.2009 N 00171-82 сообщил ответчику о том, что отчет заказчика по работам и услугам за октябрь месяц 2008 года застройщиком принят, к оплате следовало 10 282 481,81 руб. - за выполненные работы, 1 130 027,68 руб. - за услуги заказчика. Указанные услуги оплачены платежным поручением N 9479, работы остались неоплаченными ввиду осложнения экономической ситуации в компании. Вопрос о погашении 10 282 481,81 руб. долга за выполненные работы застройщиком рассматривается. Отчет за май 2009 года застройщиком не принят, задолженность по данному отчету в сумме 6 543 888,18 руб. является необоснованной (т.5 л.104).

Письмом от 28.04.2012 истец сообщил ответчику об отказе от исполнения спорного договора. Данное письмо органом почтовой связи ответчику вручено не было, что не оспаривается обеими сторонами.

Письмом от 09.11.2012 ответчик известил истца о готовности передать результат незавершенной работы по спорному договору (т.1 л.12, т.6 л.56).

Заявляя требования, истец указал, что спорный договор им расторгнут в одностороннем порядке письмом от 28.04.2012, однако от возврата неосвоенных денежных средств и передачи объекта незавершенного строительства ответчик уклоняется.

Принимая оспариваемый акт, суд первой инстанции исходил из того, что порядок расторжения договора истцом не соблюден, следовательно, договор является действующим и у суда не имеется оснований для применения статей 717 и 729 ГК РФ и удовлетворения исковых требований.

Апелляционный суд полагает, что изложенный в решении вывод суда первой инстанции о том, что спорный договор является действующим, не соответствует установленным обстоятельствам, что привело к принятию неправильного решения.

Спорный договор, исходя из буквального значения содержащихся в нем слов и выражений, является договором об инвестиционной деятельности, поскольку соответствует статьям 1 - 4, 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и им определены инвестиционный объект, субъекты такой деятельности и порядок ее осуществления.

При этом вывод суда первой инстанции о необходимости регулирования спорного договора нормами материального права о подряде является верным и соответствует статье 8 ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", поскольку в данном случае ответчик фактически за плату выполнял по заданию истца функции генерального подрядчика (включая сопутствующие услуги по организации строительно-монтажных работ) и в последующем сдавал выполненные работы и услуги по актам и справкам формы КС-2, КС-3.

Соответствующая правовая позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Пунктом 12.2 спорного договора также предусмотрено, что застройщик вправе в любое время отказаться от исполнения настоящего договора путем направления письменного уведомления заказчику. Договор считается расторгнутым с момента получения заказчиком соответствующего уведомления.

Следовательно, в данном случае односторонний отказ застройщика от исполнения спорного договора допускается как законом, так и соглашением сторон, а в соответствии с соглашением сторон моментом расторжения договора является момент получения заказчиком соответствующего уведомления. Поскольку иные доказательства получения ответчиком уведомления истца об отказе от исполнения спорного договора отсутствуют, моментом расторжения спорного договора следует считать 23.07.2012 - дату ознакомления представителя ответчика с материалами настоящего дела (т.5 л.2). Уведомление об отказе от договора направлено истцом ответчику до обращения в арбитражный суд, а дата получения ответчиком данного уведомления не влияет как на право истца отказаться от исполнения спорного договора в любое время, так и на право обратиться в арбитражный суд с настоящим иском.

По изложенным мотивам апелляционный полагает неверным вывод суда первой инстанции о том, что порядок расторжения спорного договора истцом не соблюден, а договор является действующим. Указанный вывод сделан судом первой инстанции также без учета следующих обстоятельств.

Письмом от 09.11.2012 ответчик сообщил истцу о готовности передать результат незавершенной работы по спорному договору, т.е. против отказа истца от исполнения договора не возражал. Более того, ранее дополнительным соглашением N 6 от 13.05.2009 стороны согласовали приостановление работ по спорному договору в связи с консервацией объекта, за исключением работ по охране объекта и его энергоснабжению, т.е. стороны фактически отказались на неопределенный срок от выполнения строительно-подрядных работ на условиях заключенного договора, поскольку действия по охране объекта и его энергоснабжению по сути не являются строительно-подрядными работами, а при консервации строительства не представляется возможным выполнение строительно-подрядных работ в объемах, стоимостью и в сроки, предусмотренные спорным договором.

Таким образом, на дату вынесения судом обжалуемого решения препятствия для рассмотрения спора по существу, у суда отсутствовали.

Заявленная истцом разница между перечисленной истцом ответчику по договору суммой (129 801 251,98 руб.) и стоимостью работ и услуг, выполненных ответчиком и принятых истцом (115 047 923,81 руб.) составляет 14 753 328,17 руб.

Письмом от 14.07.2009 N 00171-82 истец сообщил ответчику о том, что его отчет по работам и услугам за октябрь месяц 2008 года застройщиком принят, задолженность истца перед ответчиком по оплате выполненных работ по данному отчету составляет 10 282 481,81 руб., однако в расчет иска указанная сумма истцом не включена. При таких обстоятельствах стоимость работ и услуг, выполненных ответчиком и принятых истцом по спорному договору, следует увеличить на 10 282 481,81 руб. - стоимость выполненных работ по отчету за октябрь месяц 2008 года.

Письмо от 14.07.2009 N 00171-82 является достоверным доказательством по делу, поскольку изложенные в нем обстоятельства подтверждаются действиями самого истца - платежным поручением N 9479 от 30.12.2008 истец без возражений оплатил ответчику стоимость услуг по отчету за октябрь месяц 2008 года (т.1 л.14, т.2 л.6) и включил данную оплату в расчет иска.

Следовательно, разница между перечисленной истцом ответчику по договору суммой (129 801 251,98 руб.) и стоимостью работ и услуг, выполненных ответчиком и принятых истцом (125 330 405,62 руб.) составляет 4 470 846,36 руб. и данная сумма подлежит взысканию с ответчика, согласно статье 717, пункту 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку основания для ее удержания ответчиком отсутствуют.

Довод истца о пропуске ответчиком срока исковой давности по данной сумме следует признать необоснованным, поскольку наличие указанной задолженности истцом признано в июле 2009 года и, кроме того, соответствующий довод ответчика не является исковым требованием, по смыслу статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Требование истца об обязании ответчика передать результат незавершенной работы по спорному договору по существу подлежит удовлетворению, согласно статье 729, пункту 1 статьи 720 ГК РФ, однако в иной редакции, чем заявлено истцом.

Статьей 729 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Следовательно, передача объекта ответчиком истцу может быть произведена в состоянии, которое устанавливается непосредственно на момент такой передачи, а не на момент заключения спорного договора и работ, произведенных в 2007, 2008 годах, как указал истец в уточнении иска.

По изложенным мотивам согласно пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Четвертый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Иркутской области от 19 ноября 2012 года по делу N А19-10305/2012 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Иркутскстройсервис" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Недвижимость" 4 470 846,36 руб. основного долга, 35 320,29 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего 4 506 166,65 руб.

Обязать Общество с ограниченной ответственностью "Иркутскстройсервис" передать по акту в срок до 14 марта 2013 года Обществу с ограниченной ответственностью "Инвест-Недвижимость" незавершенный строительством по договору на выполнение функций заказчика N 17 от 28.02.2007 объект, расположенный на земельном участке площадью 1,7004 га с кадастровым номером 38:34:012301:0019 по строительному адресу: Иркутская область, г. Братск, ж.р. Центральный, ул. Гагарина, 75.

В остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

С.И.Юдин

Судьи

Е.М.Бушуева Л.В.Капустина