Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2013 г. N 09АП-599/13

г. Москва

13 февраля 2013 г.

N А40-128165/12-154-1219

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.,

при ведении протокола помощником судьи Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Лотос"

на решение Арбитражного суда г. Москвы 19.11.2012 г.по делу N А40-128165/12-154-1219, принятое судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению ООО "Лотос" (ИНН 7734076060, 123060, г. Москва, ул. Маршала Бирюзова. д. 16)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве (ОГРН 1057749433411, 115035, г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 16, стр. 4)

о признании незаконным и отмене постановления по делу N 809/07/12-3 от 11.09.2012 г. о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	Новицкий Д.А. по доверенности от 17.12.2012; Колбая Р.Г., генеральный директор, протокол N 2 от 04.01.2013;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Лотос" с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по г. Москве по делу N 809/07/12-3 от 11.09.2012 г. о привлечении к административной ответственности.

Решением суда от 19.11.2012 г. в удовлетворении требований ООО "Лотос" о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по г. Москве от 11.09.2012 г. по делу N 809/07/12-3 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ отказано. Изменен размер административного штрафа, снижен до минимального - 250 000 рублей. При этом суд исходил из того, что факт совершения ООО "Лотос" вменяемого ему правонарушения, выразившегося в привлечении иностранного гражданина к работе без наличия у него разрешения на работу доказан, подтверждается материалами дела и не опровергнут надлежащими и достоверными доказательствами.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "Лотос" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить полностью решение суда и принять новое решение о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что копия определения о возбуждении дела об административном производстве и проведении административного расследования в адрес заявителя не направлялась и заявителю не вручалась. Также заявитель ссылается на отсутствие события административного правонарушения, так как у Токтосунова Н.И. на момент проверки имелось разрешение на работу.

Представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом установлено, что срок, предусмотренный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявителем соблюден.

С учетом положений ч. 1, п.п. 3 ч. 2 ст. 23.67, п. 1 ст. 28.3 КоАП РФ, п.п. "д" п. 5 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Указом Президента РФ от 19.07.2004 N 928, Перечня должностных лиц системы Федеральной миграционной службы, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденного Приказом МВД от 14.07.2005 г. N 444 (зарегистрирован в Минюсте РФ 21.07.2005 г. N 6824), суд пришел к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами УФМС РФ по г. Москве в рамках полномочий, предоставленных им действующим законодательством.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 02.07.2012 г. на основании распоряжения N 980 от 02.07.2012 г. была произведена проверка соблюдения миграционного законодательства в ресторане "Тамада" по адресу: г. Москва, ул. Народного Ополчения., д. 48, корп. 1. В ходе проверки в ООО "Лотос" был выявлен гражданин Республики Кыргызстан Токтосунов Н.И, который осуществлял трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего без разрешения на работу.

Оспариваемым постановлением ООО "Лотос" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ с установлением административного наказания в виде штрафа 350 000 руб.

Доводы заявителя о нарушении административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно п.24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Протокол об административном правонарушении от 27.07.2012 г. МС N 795017 составлен в отсутствие законного представителя ООО "Лотос", надлежащим образом уведомленного о его составлении и постановление 11.09.2012 г. было вынесено в отсутствии отсутствие законного представителя ООО "Лотос", извещенного надлежащим образом (телеграмма от 07.09.2012 г.).

Таким образом, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении общество и его законный представитель уведомлялись надлежащим образом, что подтверждается телеграммами (л.д.69, 77).

Сроки, установленные ст. ст. 28.5 и 28.8 КоАП РФ, пресекательными не являются.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст.ст. 4.5, 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ соблюдены органом миграционной службы.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Согласно ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с п.7 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному гражданину оформляется Федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции в течение 10 рабочих дней, со дня принятия от иностранного гражданина заявления о выдачи ему данного разрешения.

Согласно п.4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В силу положений статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

На основании ст.67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Факт привлечения заявителем к трудовой деятельности гр. Республики Кыргызстан Токтосунова Н.И. при отсутствии разрешения на работу в г. Москве подтверждается, в том числе, актом проверки N 980 от 02.07.2012 г., протоколом осмотра территории от 02.07.2012 г., протоколом об административном правонарушении от 27.07.2012 г., фототаблицей, а также полученными объяснениями иностранного гражданина Токтосунова Н.И., который сообщил, что с 16.04.2012 г. он работает подсобным рабочим в ООО "Лотос" ресторан "Тамада". Трудовой договор с ним не заключался, заработная плата составляет 20 000 руб. в месяц, которую выплачивает директор. Разрешение на работу в органах ФМС он не получал.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что юридическое лицо, каковым является заявитель, обязано осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий. Заявитель не проявил той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась при организации привлечения иностранного работника и, не принял все зависящие меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность на основании статьи 18.15 КоАП РФ.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.04.2006 г., суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств. Необходимо иметь в виду, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Суд первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств дела, учитывая, что ООО "Лотос" ранее не привлекалось к административной ответственности, отягчающих обстоятельств при рассмотрении административного дела ответчиком не установлено, обоснованно изменил в отношении ООО "Лотос" сумму штрафа до минимального размера в соответствии со ст. 18.15 ч. 1 КоАП РФ до 250 000 руб., что соразмерно совершенному заявителем правонарушению.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Согласно ст. 104 АПК РФ ООО "Лотос" подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 2 000 рублей как излишне уплаченная.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2012 г. по делу N А40-128165/12-154-1219 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Лотос" (ИНН 7734076060, 123060, г. Москва, ул. Маршала Бирюзова. д. 16) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев