Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2013 г. N 15АП-16491/12

город Ростов-на-Дону

11 февраля 2013 г.

дело N А32-5629/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.

при участии:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кубаньэкопродукт" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.10.2012 по делу N А32-5629/2012 по иску общества с ограниченной ответственностью "КГС-порт"

(ИНН 7702576454; ОГРН 1062352004835) к обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньэкопродукт"

(ИНН 2310061889; ОГРН 1022301629404), о взыскании 627 477 руб. 75 коп., и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Кубаньэкопродукт" к обществу с ограниченной ответственностью "КГС-порт" о взыскании 3 853 189 руб. 09 коп., принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КГС-порт" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньэкопродукт" о взыскании 552 568, 64 руб. задолженности за перевалку груза и 74 909, 11 руб. пени.

До принятия судом решения по делу ООО "Кубаньэкопродукт" предъявило встречный иск о взыскании с ООО "КГС-порт" 3 853 189 руб. 09 коп., в том числе 279 722 руб. 95 коп. демереджа, 95 636 руб. 49 коп. мертвого фрахта, 3 477 829 руб. 65 коп. убытков в виде разницы цены сделок на металлический лом.

Решением суда от 29.10.2012 по первоначальному иску с ООО "Кубаньэкопродукт" в пользу ООО "КГС-порт" присуждено ко взысканию 552 568,64 руб. долга и 70 712,77 руб. пени; по встречному иску с ООО "КГС-порт" в пользу ООО "Кубаньэкопродукт" присуждено ко взысканию 73 304,98 руб. убытков в виде демереджа за превышение сталийного времени, в остальной части встречного иска отказано; в результате зачета встречных однородных требований по первоначальному и встречному искам с ООО "Кубаньэкопродукт" в пользу ООО "КГС-порт" присуждено ко взысканию 549 976,43 руб. долга; распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Кубаньэкопродукт" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска и в части удовлетворения первоначального иска. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на неверное понимание судом момента окончания погрузки, и, как следствие, неверное исчисление суммы демереджа за период с 13:41 часов 17.10.2011 до окончания погрузки в 11:00 часов 18.10.2011 (21 час. 20 мин.), определенного судом моментом подписания капитаном судна Селим листа Таймшита, поскольку окончание погрузки фактически имело место 20.10.2011 в 22:30, следовательно, демередж подлежит начислению за 3 дня 8 часов 30 минут и составляет 9045 долл. (2700 долл. х 3,35 дня), что по курсу доллара США к российскому рублю на 20.10.2011 года составляет 279 722, 95 рублей (30,9257 х 9045 долл.).

В отношении отказа суда в удовлетворении требования о взыскании 95 636, 49 рублей мертвого фрахта заявитель указал, что различия в характеристиках лома и отходов черных металлов марок 3А, 5А являются незначительными и заключаются только в части выхода за пределы одного из параметров ГОСТ, который не влияет на возможность загрузки полного трюма судна путем утрамбовки подобного груза, которая ООО "КГС-порт" не проводилась.

Кроме того, заявитель считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении требования о взыскании убытков в виде разницы между планируемой ценой и ценой фактической реализации в размере 3 642 172,42 рубля, поскольку представленные в материалы дела договоры и переписка подтверждают прямую причинно-следственную связь между нарушениями ООО "КГС-порт" и возникшими у ООО "Кубаньэкопродукт" убытками.

ООО "КГС-порт" и ООО "Кубаньэкопродукт", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы без участия представителей сторон.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает ее не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен договор N 1/11-К от 01.11. 2010, по условиям которого ООО "КГС-порт" (исполнитель) приняло на себя обязательства выполнить погрузочно-разгрузочные работы (перевалку) и связанные с ними услуги в порту Темрюк с экспортным грузом - лом и отходы черных металлов (металлолом) марки 3А, а ООО "Кубаньэкопродукт" (заказчик) обязалось завозить груз в соответствии с утвержденным месячным планом, принять и оплатить выполненные работы по ставкам, указанным в приложении к договору, на основании акта выполненных работ и счета на оплату.

В соответствии с пунктом 2.1 договора на основании письменной заявки заказчика исполнитель включает в план грузопереработки груз заказчика.

Согласно пункту 2.2 договора исполнитель гарантирует заказчику перевалку груза в объемах, согласованных в приложениях к договору. Под перевалкой груза по варианту "автомобиль-судно" понимается: взвешивание груза, прием груза, организация уведомления таможенных органов о поступлении груза в порт, организация оформления и подачи в таможенные органы документов учета груза, организация оформления в таможенных органах поручений на погрузку груза на судно, погрузка груза на судно.

Завод и вывоз груза осуществляется силами и за счет заказчика (п. 2.3 договора). Норма погрузки судов с грузом - не менее 600 тонн в сутки (п. 2.4 договора).

Согласно пунктам 3.1.5, 3.1.6, 3.1.7 договора заказчик согласовывает не позднее 15 числа текущего месяца план завоза грузов автомобильным транспортом на следующий месяц; предоставляет заявки на подачу судов для включения в сводный месячный график за 15 суток до начала планируемого месяца с указанием количества судов, ориентировочной даты подачи под погрузку, вид груза и его количества, параметры судов; обеспечивает подходные нотисы за 10 суток, 72, 24 и 4 часа до их прибытия под погрузку.

Пунктом 3.2 договора установлены обязанности исполнителя, в объем которых входит: организовать прием груза в соответствии с утвержденным месячным планом завоза груза, информировать заказчика о количестве выгруженных автомобилей в течение суток с момента выгрузки; согласовать с заказчиком даты постановки судов, вести учет стояночного времени судна с момента постановки его к причалу с указанием периодов и причин простоев.

Исполнитель не несет ответственности за качество и количество груза, поступившего в порт (п.3.2.4). В случае возникновения расхождения (недостач, излишков) между данными весовой порта и сюрвейерским актом заказчик самостоятельно без участия исполнителя регулирует возникшие расхождения.

В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость услуг и работ исполнителя определяются сторонами в приложении к договору.

Заказчик не менее чем за 3 суток до подхода судна под погрузку экспортного груза направляет исполнителю письмо о планируемом количестве груза предназначенного к перевалке. Исполнитель на дату получения письма выставляет заказчику счет на аванс в размере 100 % от планируемого количества груза, предназначенного к перевалке. Заказчик оплачивает указанный счет до постановки судна к причалу порта по банковским реквизитам, указанным в п. 9 договора. Фактом оплаты считается вступление денежных средств на расчетный счет исполнителя. Окончательный расчет (по фактической обработке груза) производится в течение 3 банковских дней с момента выполнения перегрузочных работ на основании акта выполненных работ и предъявленных счетов на оплату от исполнителя к заказчику (пункты 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5).

Разделом 7 договора определены особые условия, в том числе порядок исчисления сталийного времени и направления нотиса о готовности судна.

Так, в соответствии с пунктом 7.1 договора сталийным временем считаются обычные погожие рабочие дни, включая время до 17:00 пятницы. Выходные и праздничные дни из сталийного времени исключаются с 17-00 часов пятницы, либо предпраздничного дня до 08-00 часов понедельника, либо рабочего дня следующего за праздничным днем, даже если это время используется для погрузки, выгрузки.

Согласно пункту 7.2 договора нотис о готовности судна додается в рабочие часы (08:00-17:00 часов) с понедельника по пятницу, а также с 08-00 до 12-00 часов субботы. Сталийное время начинается в 14-00, если акт готовности судна под погрузку подписан до полудня и с 08-00, если акт готовности судна под выгрузку подписан после полудня.

Приложением N 1 от ноября 2010 сторонами согласованы ставки по выгрузке-погрузке (перевалке) груза по варианту "Автомобиль-судно" в сумме 300 руб. за 1 тонну, взвешивание остатков груза после отгрузки судовой партии - 260 руб. за 1 тонну, внутрипортовое перемещение груза - 50 руб. за тонну, приложениями N 2 от 01.11.2010 и N 3 от 01.09.2011 согласована ставка за выполнение работ водолазной станции.

Дополнительным соглашением N 1 от 30.12.2010 стороны продлили действие договора до 31.12.2011.

Во исполнение обязательств по договору ООО "КГС-порт" на основании поручений заказчика производило погрузку экспортного груза на судна "Насип" и "Селим".

Поручение на погрузку экспортного груза на судно "Насип" (флаг Грузия) выдано заказчиком в виде отдельного документа 20.09.2011 и предусматривало товар - лом и отходы черных металлов марки 3А, 5А ГОСТ 2787-75 в количестве 2000000 кг, условия поставки - FOB порт Темрюк, ДТ N 10309150/230811/0000777.

Согласно тальманскому отчету о количестве груза N 1 от 22.09.2011 в период с 20.09.2011 по 22.09.2011 на борт т/х Насип в порту Темрюк погружено 1546,523 тонны, что подтверждается реестрами погрузки на т/х Насип, составленными кладовщиком порта, манифестом N 1 от 22.09.2011, подписанным капитаном судна. Согласно реестру взвешивания остатков груза после отгрузки металлолома на т/х Насип, подписанному руководителем исполнителя, перевешено 26.09.2011 - 81200 кг, 27.09.2011 - 100 560 кг, 28.09.2011 - 174 920 кг., всего - 356 680 кг. Количество поступившего от заказчика металлолома и вес остатка отражены в книге учета товаров и транспортных средств, находящихся на территории ООО "КГС-порт", начатой 29.06.2011. С учетом согласованной сторонами ставки стоимость оказанных исполнителем услуг по т/х Насип составила 109 429,424 руб.

Поручение на погрузку экспортного груза на судно "Селим" (флаг Украины) выдано заказчиком в виде отдельного документа 14.10.2011 и предусматривало товар - лом и отходы черных металлов марки 3А, 5А ГОСТ 2787-75 в количестве 2700000 кг, условия поставки - FOB порт Темрюк, ДТ N 10309150/031011/0000932.

Указанная декларация приложена к поручению и в ней также указана марка металла - 3А и 5А (максимальные габаритные размеры кусков не превышают 1500 мм х 500 мм х 500 мм, толщина металла более 6 мм, длина выступов прямолинейных кусков не превышают 100 мм, вес 2617,149 т).

Согласно материалам судового дела грузовые работы у причала N 18 начаты 14.10.2011, окончены 18.10.2011. Таймшит на т/х Селим также предусматривает, что судно ошвартовано в 3-25 час 14.10.2011, в 13-00 начата погрузка, с техническими перерывами погрузка завершена в 11-00 час 18.10.2011, итого 2630 тонн металла. Таймшит подписан капитаном судна. Согласно книге учета товаров и транспортных средств, находящихся на территории ООО "КГС-порт", 20.10.2011 заказчик вывез с территории порта остатки металлолома в количестве 102,360 тонн. Согласно реестру отгрузки металлолома на т/х Селим, подписанному руководителем исполнителя, штурманской расписке, коносаменту N 1 от 18.10.2011, манифесту N 1 от 20.10.2011, сертификату на осадку, подписанному капитаном судна, всего погружено - 2 617 149 кг. С учетом согласованной сторонами ставки стоимость оказанных исполнителем услуг по т/х Селим составила 443 141, 220 руб.

Таким образом, общая стоимость услуг ООО "КГС-порт" по погрузке экспортного груза на судна "Насип" и "Селим" составила 552 570,64 руб.

Неисполнение ООО "Кубаньэкопродукт" обязательства по оплате оказанных ООО "КГС-порт" услуг по погрузке экспортного груза на судна "Насип" и "Селим" послужило основанием для обращения ООО "КГС-порт" в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ООО "Кубаньэкопродукт", ссылаясь на нарушение ООО "КГС-порт" сроков погрузки и недогруз на т/х "Селим", предъявило встречный иск о взыскании с ООО "КГС-порт" 3 853 189 руб. 09 коп., в том числе 279 722 руб. 95 коп. демереджа, 95 636 руб. 49 коп. мертвого фрахта, 3 477 829 руб. 65 коп. убытков в виде разницы цены сделок на металлический лом

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как правильно установлено судом первой инстанции, факт оказания ООО "КГС-порт" услуг ООО "Кубаньэкопродукт" по погрузке экспортного груза на судна "Насип" и "Селим" и объем оказанных услуг на общую сумму 552 570,64 руб. подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

Поскольку доказательства оплаты оказанных услуг ООО "Кубаньэкопродукт" не представлены, то требование о взыскании задолженности заявлено ООО "КГС-порт" правомерно.

В связи с нарушением ООО "Кубаньэкопродукт" обязательства по оплате оказанных услуг ООО "КГС-порт" заявлено требование о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 5.5 договора, в размере 76 238,48 руб., в том числе 16 414,41 руб. за период с 03.10.2011 по 29.02.2012 (за перевешивание груза) и 59 824,06 руб. за период с 18.10.2011 по 29.02.2012 (за погрузочные работы).

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 5.5 договора предусмотрено, что при неоплате и несвоевременной оплате заказчиком счетов исполнителя исполнитель вправе потребовать от заказчика уплаты пени в размере 0,1% за каждый день просрочки от неоплаченной либо несвоевременно оплаченной суммы. Уплата заказчиком пени должна быть произведена не позднее чем через 10 календарных дней от даты получения заказчиком соответствующего требования исполнителя.

Поскольку факт нарушения ООО "Кубаньэкопродукт" обязательства по оплате оказанных услуг подтверждается материалами дела, то требование о взыскании неустойки заявлено ООО "КГС-порт" правомерно.

Проверив произведенный ООО "КГС-порт" расчет неустойки, суд первой инстанции установил, что при определении начальной даты периода просрочки ООО "КГС-порт" не учло, что согласно пункту 4.4 договора окончательный расчет (по фактической обработке груза) производится в течение 3 банковских дней с момента выполнения перегрузочных работ на основании акта выполненных работ и счета на оплату, а согласно пункту 4.6 договора, если в течение 5 рабочих дней акт выполненных работ не подписан заказчиком, а претензии в адрес исполнителя не направлены, то работы считаются выполненными, а акт выполненных работ - подписанным.

Согласно книге учета товаров и транспортных средств, находящихся на территории ООО "КГС-порт", работы по перевешиванию остатков произведены 28.09.2011, но счет-фактура N 200 на оплату выставлена 30.09.2011, акт от 30.09.2011 может считаться подписанным (с учетом 5 (пяти) рабочих дней) 07.10.2011; с учетом трех рабочих дней на оплату на основании акта период просрочки следует исчислять с 13.10.2011. Сумма неустойки, подлежащая взысканию по 29.02.2011, составляет (109429,42 х 0,1% х 140 дн) 15 320,12 руб.

Согласно коносаменту N 1 от 18.10.2011, подписанному капитаном судна, и книге учета товаров и транспортных средств, находящихся на территории ООО "КГС-порт" погрузочные работы завершены 18.10.2011, акт составлен и счет-фактура N 212 предъявлена 18.10.2011, соответственно с учетом 5 (пяти) рабочих дней акт может считаться подписанным 24.10.2011; с учетом трех рабочих дней на оплату на основании акта период просрочки следует исчислять с 28.10.2011. Сумма неустойки, подлежащая взысканию по 29.02.2011, составляет (443141,22 х 0,1% х 125дн) 55 392,65 руб.

Таким образом, согласно расчету суда, произведенному с учетом положений пунктов 4.4 и 4.6 договора, размер подлежащей взысканию с ООО "Кубаньэкопродукт" в пользу ООО "КГС-порт" неустойки составил 70 712,77 руб.

Проверив произведенный судом перерасчет неустойки, суд апелляционной инстанции считает его правильным, соответствующим требованиям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиям договора и фактическим обстоятельствам дела.

Обращаясь с апелляционной жалобой, заявитель арифметическую правильность произведенного судом расчета неустойки не опроверг, контррасчет неустойки не представил.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом обязанность по представлению доказательств явной несоразмерности взыскиваемой неустойки возложена на ответчика.

Ходатайство о снижении неустойки в суде первой инстанции ООО "Кубаньэкопродукт" не заявляло, доказательств, свидетельствующих о несоразмерности суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, не представило, поэтому суд обоснованно взыскал неустойку, исходя из размера, определенного заключенным сторонами договором.

Как следует из материалов дела, ООО "Кубаньэкопродукт" предъявлен встречный иск о взыскании с ООО "КГС-порт" 3 853 189 руб. 09 коп., в том числе 279 722 руб. 95 коп. демереджа, 95 636 руб. 49 коп. мертвого фрахта, 3 477 829 руб. 65 коп. убытков в виде разницы цены сделок на металлический лом.

В обосновании встречного иска заявитель указал, что между ООО "КубаньЭкопродукт" и компанией Comtrade Capital Inc заключен контракт N 2011/2 от 18 марта 201 года на продажу лома черных металлов.

На основании письма ООО "КГС-порт" от 29 сентября 2011 года о выделении порт-позиции 8-10 октября и письма от 03.10.2011 зарубежная компания зафрахтовала судно Селим для перевозки около 2700 тонн лома.

На основании полученной информации 03.10.2011 заказчиком была подготовлена декларация на товары, а 04 октября 2011 года таможенным органом разрешен выпуск товара.

Порт был заблаговременно проинформирован о подходе судна путем направления в электронном виде нотисов 06.10.2011, 08.10.2011 и 09.10.2011, а также путем проведения многочисленных телефонных переговоров с портом.

Однако, когда 09.10.2011 года зафрахтованное судно Селим подошло на рейд порта, причал порта ООО "КГС-порт" был занят другим судном, поставленным вне очереди.

В связи нарушением портом своих обязательств судно Селим простояло в ожидании причала под погрузку с 09.10.2011 до 02:30 часов 14 октября 2011 года, в результате чего возник демередж (плата за простой) в размере 17 360 USD. В адрес компании Comtrade Capital Inc судовладельцем выставлен счет на оплату демереджа, который в дальнейшем предъявлен ООО "КубаньЭкопродукт". Выпуск товара Краснодарской таможней был разрешен только 14 октября 2011 года, что подтверждается отметкой на поручении на погрузку экспортного груза N 1 от 14.10.2011.

Поскольку при осуществлении загрузки судна, недогруз судна от согласованного составил 82,85 тонны лома, у Comtrade Capital Inc возникли убытки, связанные с оплатой фрахта судна, которые выразились в том, что за судно была оплачена сумма фрахта, исходя из загрузки судна 2 700 000 кг, а учитывая что фактически погружено 2 617 149 кг., недогруз судна составил 82,85 тонны лома, то фактически Comtrade Capital Inc оплатил сумму так называемого "мертвого фрахта" (dead freight) - плата за фрахт, вносимая грузоотправителем за зафрахтованное, но неиспользованное место на судне, в размере 95 636 руб. 49 коп.

Кроме того, в результате просрочки постановки судна в порт под загрузку, Comtrade Capital Inc пришлось продать лом своим партнерам позднее по более низкой цене, поскольку в период фактической даты поставки (10.10.2011) произошло падение цен на металлолом на международном рынке. Так, у Comtrade Capital Inc имелся контракт СОМ/СЕ 0513/11 с турецким сталеплавильным комбинатом SEBITAS DEMIR CELIC ENDUSTRISI A.S, сроки поставки товара по которому были строго оговорены.

На основании изложенного ООО "Кубаньэкопродукт" просит взыскать с ООО "КГС-порт" 3 853 189 руб. 09 коп., в том числе 279 722 руб. 95 коп. демереджа, 95 636 руб. 49 коп. мертвого фрахта, 3 477 829 руб. 65 коп. убытков в виде разницы цены сделок на металлический лом, которые в свою очередь были предъявлены ООО "Кубаньэкопродукт" со стороны Comtrade Capital Inc.

Оценивая правомерность заявленных ООО "Кубаньэкопродукт" требований по встречному иску, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков истец должен доказать факт нарушения обязательства, наличие причинно-следственной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и возникшими убытками, размер требуемых убытков, а также вину ответчика.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование требований о взыскании убытков по встречному иску заявитель сослался на невыполнение ООО "КГС-порт" своих обязательств по погрузке судна "Селим", в результате чего судно необоснованно находилось в порту в ожидании погрузки сверх сталийного времени, за что судовладельцем начислен демередж за период с 13:41 часов 17.10.2011 (истечение разрешенного времени погрузки судна) по 22:30 часов 20.10.2011 (окончание погрузки) (всего 3 дня 8 часов 30 минут или 3,35 дней), который согласно представленному в материалы дела расчету составил 9045 долл. США (2700 долл. США х 3,35 дня) (279 722 руб. 95 коп. по курсу долл. США на 20.10.2011 (30,9257 руб.)).

Согласно статье 129 КТМ РФ при перевозке груза по чартеру перевозчик обязан в письменной форме уведомить фрахтователя или отправителя, если он указан фрахтователем, о том, что судно готово или будет готово в определенное время к погрузке груза. Такое уведомление может быть подано только в случае, если судно находится в порту погрузки или в обычном для данного порта месте ожидания. День и час подачи указанного в пункте 1 настоящей статьи уведомления определяются соглашением сторон, при отсутствии соглашения обычаями данного порта.

В соответствии со статьей 130 КТМ РФ срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой груза без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Сталийное время исчисляется в рабочих днях, часах и минутах начиная со следующего дня после подачи уведомления о готовности судна к погрузке груза. В сталийное время не включается время, в течение которого погрузка груза не проводилась по причинам, зависящим от перевозчика, либо вследствие непреодолимой силы или гидрометеорологических условий, создающих угрозу сохранности груза или препятствующих его безопасной погрузке. Время, в течение которого погрузка груза не проводилась по причинам, зависящим от фрахтователя, включается в сталийное время.

Как усматривается из материалов дела, нотис о готовности судна был направлен порту и получен им в воскресенье 09.10.2011 в 10:30 час., в связи с чем расчет сталийного времени должен быть произведен с момента уведомления о прибытии судна в порт следующим образом: допустимое время погрузки: 2617,149 тонн : 600 тонн (норма погрузки по договору между сторонами) = 4,36 суток или 4 дня 8 часов 41 минута. Следовательно, сталийное время начинает считаться с 14:00 понедельника 10.10.2011 и истекает в 13:41 час. 17.10.2011.

По окончании сталийного времени начисляется демередж. С 13:41 часов 17.10.2011 до окончания погрузки в 11:00 час. 18.10.2011 прошло 21 час. 20 мин. Время окончания погрузки подтверждено листом Таймшит, подписанным капитаном судна Селим. Остальное начисленное заказчиком время не может считаться зависящим от исполнителя, поскольку с моментом окончания погрузки следует считать завершенными обязательства порта в отношении судна.

Таким образом, сумма понесенных ООО "Кубаньэкопродукт" убытков в размере демереджа за превышение портом сталийного времени составляет 2384,91 долларов США (2700 долл. х 88,33%), что с учетом курса доллара США к российскому рублю на дату окончания погрузки 18.10.2011 года 30,737 руб., составляет 73 304,98 руб.

В остальной части требования о взыскании убытков в виде предъявленной судовладельцем суммы демереджа судом первой инстанции отказано правомерно.

Ссылка заявителя жалобы на неверное понимание судом момента окончания погрузки, определенное моментом подписания капитаном судна Селим листа Таймшита, и, как следствие, неверное исчисление суммы демереджа за период с 13:41 часов 17.10.2011 до окончания погрузки в 11:00 часов 18.10.2011, подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку из содержания имеющегося в материалах дела отчета о погрузке, подписанного представителем ООО "Кубаньэкопродукт", капитаном судна Селим и скрепленного печатями (т. 1, л.д. 153-155), следует, что погрузка завершена в 11:00 час. 18.10.2011, в период с 11:00 час. 18.10.2011 до 10:00 час. 20.10.2011 судно готовилось к постановке на рейд, находилось в ожидании документов на груз, отчалило 20.10.2011 в 22:30. Кроме того, 18.10.2011 ООО "Кубаньэкопродукт" направило в адрес ООО "КГС-порт" претензию N 11/160 (т. 1, л.д. 160) относительно неполной загрузки трюмов, тем самым признав факт окончания погрузочных операций непосредственно 18.10.2011.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании 95 636 руб. 49 коп. мертвого фрахта, т.е. платы за фрахт, вносимой грузоотправителем за зафрахтованное, но неиспользованное место на судне, суд правомерно руководствовался положениями пунктов 3.1.15, 5.4, 5.6 договора, согласно которым заказчик самостоятельно регулирует с получателем экспортного груза все претензии по весу и по качеству груза без участия и ответственности исполнителя, а исполнитель не несет ответственности за разницу между весом груза, указанного в коносаменте, и весом груза, принятого через весы порта.

Как установлено судом первой инстанции, контроль за погрузкой осуществлялся со стороны независимого сюрвейера, привлеченного заказчиком.

Кроме того, заполнение трюма, контролировал капитан судна, подписавший без возражения в отношении пустоты коносамент и манифест от 18.10.2011.

Поручение на погрузку экспортного груза на судно "Селим", выданное самим заказчиком 14.10.2011, и таможенная декларация N 10309150/031011/0000932, приложенная к поручению, содержали указание на марку металла - 3А и 5А, обладающие различными габаритами. Погрузка груза производилась до полной вместимости трюмов с учетом характеристик груза.

Ссылка заявителя жалобы на то, что различия в характеристиках лома и отходов черных металлов марок 3А, 5А являются незначительными и заключаются только в части выхода за пределы одного из параметров ГОСТ, который не влияет на возможность загрузки полного трюма судна путем утрамбовки подобного груза, которая ООО "КГС-порт" не проводилась, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованная, поскольку спорным договором выполнение данного вида работ (утрамбовка) не предусмотрено. Кроме того, согласно пояснениям порта, работы с металлическим ломом в части его заготовки, сортировки, резки требуют квалифицированных специалистов и специального оборудования. ООО "Кубаньэкопродукт" не доказало наличие в распоряжении порта соответствующих специалистов и оборудования и возможности осуществления соответствующих операций, необходимых для полной загрузки трюмов. Мер по уменьшению возможных убытков путем привлечения сторонней организацией, располагающей необходимым оборудованием для резки металла, ООО "Кубаньэкопродукт" не приняло.

В отношении убытков в виде разницы цены на металл до начала погрузки и после начала погрузки суд первой инстанции правомерно указал, что ООО "Кубаньэкопродукт", являясь хозяйствующим субъектом, в своей предпринимательской деятельности несет риск последствий изменения рыночной цены на реализуемые товары. Наличие возможных негативных последствий для хозяйственного общества в результате изменения конъюнктуры рынка в силу рискового характера предпринимательской деятельности само по себе не может являться достаточным основанием для возложения на ООО "КГС-порт" гражданско-правовой ответственности в виде убытков. Так, из содержания представленных в обоснование встречного иска материалов из сети Интернет усматривается, что падение цен на лом происходило, начиная с конца сентября и в течение всего октября 2011 года, следовательно, мировые цены на металл подвержены колебаниям в течение года. Риск падения цен лежит в сфере предпринимательской деятельности ООО "Кубаньэкопродукт". Таким образом, причинно-следственная связь как условие для возмещения убытков между несвоевременной погрузкой груза и неполученным доходом от предпринимательской деятельности, риски вследствие ведения которой несет предприниматель в силу закона, судом обоснованно не установлены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.10.2012 по делу N А32-5629/2012 оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева