Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2013 г. N 17АП-434/13

г. Пермь

15 февраля 2013 г.

Дело N А60-28116/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л. Х.,

судей Ясиковой Е.Ю., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя (открытое акционерное общество "Ростелеком") (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): не явились;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Свердловской области) (ОГРН 1046603151935, ИНН 6659107821): не явились;

от третьего лица (Эпель Николай Гершевич): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителя открытого акционерного общества "Ростелеком", заинтересованного лица Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 ноября 2012 года

по делу N А60-28116/2012,

принятое судьей Киреевым П.Н.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ростелеком"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Свердловской области

с участием третьего лица: Эпель Николая Гершевича,

о признании незаконными действий, предписаний недействительными,

установил:

Открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконными действий Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Свердловской области (далее - Управление Роскомнадзора) по проведению проверки и составлению акта от 31.05.2012 N А-66-0391/11, признании недействительными предписаний об устранении нарушений от 31.05.2012 N П-66-0125/11, N П-66-0126/11, N П-66-0127/11.

Решением арбитражного суда от 27.11.2012 (резолютивная часть решения объявлена 20.11.2012) требования удовлетворены частично, признаны недействительными предписания N П-66-0126/11, N П-66-0127/11, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, стороны обжаловали решение суда в апелляционном порядке.

ОАО "Ростелеком" обжалует решение суда в части отказа в удовлетворении требований, указывая в обоснование жалобы на неправильное применение судом положений действующего законодательства. По мнению общества, у Управления Роскомнадзора не имелось оснований для проведения внеплановой проверки, поскольку обращение гражданина по вопросу снижения скорости передачи данных, связанного с использованием оператором связи кабеля связи, принадлежащего другому юридическому лицу, не относится к сфере деятельности заинтересованного лица.

Управление Роскомнадзора обжалует решение суда в части признания недействительными предписаний об устранении нарушений, в апелляционной жалобе приводит доводы о доказанности в действиях ОАО "Ростелеком" нарушений правил оказания услуг местной телефонной связи и телематической связи при оказании услуг связи абонентам, что послужило законным основанием для выдачи предписаний.

Отзывы на апелляционные жалобы сторонами по делу не представлены.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по жалобе гр. Эпель Н.Г. на действия оператора связи (ОАО "Ростелеком") Управлением Роскомнадзора проведена внеплановая проверка деятельности общества, в ходе которой установлены нарушения правил оказания услуг связи, а именно: оператором связи нарушены подп. "г" п. 15, п. 21 и под. "а" п. 31 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32; подп. "г" п. 14, п. 19 и подп. "а" п. 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N575; пункт 5 условий лицензий N86473 и N86475, п. 3.10 Правил ввода сооружений связи в эксплуатацию, утвержденных приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N113.

Результаты проверки отражены в акте от 31.05.2012 N А-66-0391/11 (т.1 л.д.11-18) и послужили основанием для выдачи ОАО "Ростелеком" предписаний от 31.05.12 N П-66-0125/11, NП-66-0126/11 и NП-66-0127/11 об устранении выявленных нарушений в срок до 02.07.2012 (т.1 л.д. 19 - 21).

Полагая, что действия Управления Роскомнадзора по проведению проверки являются незаконными, соответственно незаконными являются предписания, выданные по результатам проверки, ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

В силу ч. 1 ст. 198, ст. 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон 3294-ФЗ) регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля. Частью 2 ст. 1 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что данным законом устанавливаются, в том числе, порядок организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

К отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного надзора в области связи, организацией и проведением проверок юридических и физических лиц, применяются положения Закона N294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 4-7 ст. 27 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

Законом о связи установлены правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, определены полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи.

Согласно п. 1 ст. 27 Закона о связи под федеральным государственным надзором в области связи понимается деятельность уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими и физическими лицами требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи, посредством организации и проведения проверок указанных лиц, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и(или) устранению последствий выявленных нарушений, и деятельность указанных федеральных органов исполнительной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения указанных требований при осуществлении юридическими и физическими лицами своей деятельности.

Пунктом 5 ст. 27 Закона о связи предусмотрены основания для проведения внеплановой проверки, одним из которых является поступление в орган государственного надзора обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации по перечню таких нарушений, установленному Правительством Российской Федерации (подп. 2).

Вместе с тем, п. 2 ст. 27 Закона о связи установлено, что федеральный государственный надзор в области связи осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти в соответствии с их компетенцией в порядке, установленном Правительством РФ.

Порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи утвержден постановлением Правительства РФ от 02.03.2005 N110 (далее - Порядок).

Согласно п. 2, 3 Порядка государственный надзор за деятельностью в области связи на территории Российской Федерации и находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций непосредственно и через свои территориальные органы. Государственный надзор за деятельностью в области связи включает в себя надзор и контроль за соблюдением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и физическими лицами обязательных требований и норм, установленных нормативными правовыми актами в области связи, а также контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о лицензировании в области связи.

Пунктом 4 Порядка установлено, что надзор и контроль за соблюдением требований в области связи включают в себя организацию и осуществление проверок выполнения операторами связи правил оказания услуг связи.

В целях осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориальные органы в пределах установленных полномочий организуют и проводят плановые и внеплановые мероприятия по контролю (п. 10 Порядка).

В соответствии с подп. "б" п. 16 Порядка основанием для проведения внепланового мероприятия по контролю являются обращения граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с жалобами на нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) иных юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанными с невыполнением ими требований в области связи и (или) лицензионных условий, а также получения иной информации, подтверждаемой документами и иными доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков таких нарушений.

Таким образом, основания проведения внеплановой проверки выполнения операторами связи правил оказания услуг связи установлены Законом о связи, Порядком осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденным в соответствии с п. 2 ст. 27 Закона о связи.

Как усматривается из материалов дела, основанием для проведения проверки в отношении ОАО "Ростелеком" явилось обращение в Управление Роскомнадзора гражданина Эпель Н.Г. о нарушении законодательства, регулирующего порядок оказания услуг связи, что соответствует требованиям подп. "б" п. 16 Порядка. Проверка проведена на основании приказа от 18.05.2012 N 0610. В акте проверки содержатся сведения о должностных лицах общества, проводивших проверку, при проверке присутствовал представитель общества, действующий на основании доверенности. Доводов о нарушении порядка проведения проверки обществом не приведено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что проверка ОАО "Ростелеком" проведена Управлением Роскомнадзора в соответствии с предоставленными полномочиями, действия по проведению в отношении проверки соответствуют требованиям Закона о связи, Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи.

Доводы общества об отсутствии у Управления Роскомнадзора в данном случае полномочий по проведению проверки основаны на ошибочном толковании вышеприведенных положений законодательства и отклонены апелляционным судом. Ссылки на судебные акты судов кассационной инстанции апелляционный суд считает несостоятельными, поскольку в каждом случае вопрос о наличии полномочий для проведения проверки решается с учетом обстоятельств конкретного дела.

В соответствии с п. 29 Порядка в случае выявления в результате проведения мероприятия по контролю нарушения требований в области связи и (или) лицензионных условий Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориальный орган выдают предписание об устранении выявленных нарушений.

Главный государственный инспектор Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией, его заместители, старшие государственные инспекторы Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией помимо полномочий, указанных в п. 7 Порядка, имеют право давать обязательные для выполнения предписания об устранении выявленных нарушений требований в области связи и (или) лицензионных условий (п. 8 Порядка).

Оспариваемые предписания об устранении выявленных нарушений выданы старшим государственным инспектором Российской Федерации по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций выданы в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с п. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи.

Приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.09.2002 N 113 утверждены Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи (далее - Правила N 113), устанавливающие процедуру ввода в эксплуатацию сооружений связи и сетей электросвязи, которые предназначены для предоставления услуг связи (п. 1.1 Правил).

В соответствии с п. 3.10 Правил N 113 до ввода сооружения связи в эксплуатацию не допускается его использование для предоставления услуг связи. В силу п. 3.5 указанных Правил ввод в эксплуатацию сооружения связи включает: приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки, выдачу уполномоченным органом разрешения на эксплуатацию сооружения связи.

Предписание N 11-66-0125/11 выдано ОАО "Ростелеком" по факту нарушения требований п. 3.10 Правил N 113, выразившегося в использовании линейно-кабельного сооружения связи распределительной сети на территории микрорайона Запрудный в г.Нижний Тагил, не введенного в эксплуатацию в установленном порядке в составе сети связи общего пользования ОАО "Ростелеком" для предоставления услуг местной телефонной связи.

Судом первой инстанции на основании представленных в дело материалов проверки установлено, что ОАО "Ростелеком" в микрорайоне Запрудный от ПСЭ-322 до распределительного шкафа ШР-470, расположенного по адресу: г. Нижний Тагил, Октябрьский проспект, д. 9, в качестве линий связи используются линии технологической сети связи ОАО "ЕВРАЗ Нижнетагильский металлургический комбинат" (ОАО "НТМК"). Линии связи ОАО "НТМК" были построены для производственных нужд и в настоящее время владельцем не используются и не обслуживаются, документы о взаимодействии ОАО "Ростелеком" и ОАО "НТМК" по использованию данных линейно-кабельных сооружений связи и сведения об их вводе в эксплуатацию для предоставления услуг связи не представлены.

В отсутствие доказательств ввода в эксплуатацию средств, линий связи ОАО "НТМК", используемых обществом в совокупности с собственными линиями связи, в составе сети связи общего пользования ОАО "Ростелеком" и аппаратурой доступа к сети широкополосного доступа для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи в соответствии Правилами N 113 Управление Роскомнадзора обоснованно указало на невыполнение требований п. 3.10 Правил N 113 и выдало обществу предписание об устранении нарушения.

Выводы суда в отношении предписания N 11-66-0125/11 обществом в апелляционной жалобе не оспариваются, оснований для переоценки данных выводов апелляционный суд не усматривает.

В апелляционной жалобе Управление Роскомнадзора оспаривает решение суда в части признания недействительными предписаний N П-66-0126/11 и N П-66-0127/11.

Вышеуказанные предписания выданы ОАО "Ростелеком" по факту нарушения подп. "г" п. 15, п. 21 и подп. "а" п. 31 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32, п. 5 условий лицензий N86473 (N П-66-0126/11); нарушения подп. "г" п. 14, п. 19 и подп. "а" п. 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, п. 5 условий лицензий N 86475 (NП-66-0127/11).

Положениями Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32 (Правила N32) (подп. "г" п.15) и Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила N575) (подп. "г" п. 14) предусмотрена обязанность оператора связи предоставлять гражданину, юридическому лицу либо индивидуальному предпринимателю необходимую для заключения и исполнения договора информацию, которая включает в себя диапазон значений показателей качества обслуживания, обеспечиваемых сетью передачи данных, в пределах которого абонент вправе установить в договоре необходимые ему значения.

В силу п. 21 Правил N 32, п. 19 Правил N 575 оператор связи в срок, не превышающий 1 месяца со дня регистрации заявления о заключении договора, осуществляет проверку наличия технической возможности предоставления доступа к сети передачи данных. При наличии технической возможности оператор связи заключает с заявителем договор.

Согласно подп. "а" п. 31 Правил N 32 и подп. "а" п. 26 Правил N 575 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги связи по передаче данных и телематические услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, Правилами, лицензией и договором.

По условиям лицензий N 86473 и N 86475 (пункт 5) лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством РФ.

Управлением Роскомнадзора в ходе проведения проверки установлено, что гр. Эпель Н.Г., проживающий по адресу: г. Нижний Тагил, ул. 1-я Хапрудная, д. 9а, является абонентом оператора связи ОАО "Ростелеком" на основании договоров от 26.08.1998 N 14365, от 24.09.1999 N 144598 на предоставление пользования местной телефонной связью и договора от 03.02.2011 N 2855549 об оказании телематических услуг связи. Для телематических услуг с технологией подключения ADSL2+ абонентом используется модем D-Link 2500U, выбран тарифный план "Интернет-микс 512 + скорость х4) (в настоящее время "Домо бонус 1024 + скорость х2).

При проведении проверки Управлением Роскомнадзора сделан вывод о том, что проверка наличия технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных перед заключением договора на услуги связи на территории микрорайона Запрудный г.Нижний Тагил оператором связи не производилась. Информация о диапазоне значений показателей качества обслуживания на территории микрорайона Запрудный, обеспечиваемых сетью передачи данных, для правильного установления абонентом необходимых ему значений в договоре на услуги связи не предоставлена.

Суд первой инстанции признал данные выводы бездоказательными.

В акте проверки указано, что по результатам проверки обществом (службой технической поддержки) произведены замеры скорости доступа к сети передачи данных. Сославшись на полученные обществом при проверке данные о том, что скорость доступа ниже указанной в приложении к договору на услуги связи, выбранных абонентом в соответствии с предложенным оператором тарифным планом, Управлением Роскомнадзора сделан вывод о том, что для пользователей микрорайона Запрудный г.Нижний Тагил не была предоставлена достоверная информация о диапазоне значений показателей качества обслуживания, обеспечиваемых сетью передачи данных, для правильного установления абонентом необходимых ему значений в договоре на услуги связи.

Специалистами Управления Роскомнадзора при исследовании качества телефонной связи при установлении соединения с абонентом установили, что слышимость и разборчивость речи являются удовлетворительными. Относительно скорости доступа к сети передачи данных указано, что на абонентском терминале входящая - 1,13 Мб/с, исходящая - 0,7 Мб/с, что послужило основанием для вывода о том, что значения показателей качества предоставляемых услуг на территории микрорайона Запрудный г. Нижний Тагил не соответствуют значениям, установленным в договорах на услуги связи.

При этом какого-либо обоснования для вышеуказанных выводов, ссылок на результаты проведенных самостоятельно проверочных мероприятий, иные полученные в ходе проверки доказательства Управлением Роскомнадзора в акте проверки не приведено.

Указанные выводы суд первой инстанции обоснованно оценил как декларативные, с достаточной определенностью не подтверждающие факт нарушений обществом требований правил оказания услуг связи.

Апелляционная жалоба Управления Роскомнадзора по своему содержанию аналогична отзыву, представленному в суд первой инстанции, каких-либо дополнительных доводов, подтверждающих факт нарушений, в жалобе не содержится, приведенные в жалобе доводы не опровергают выводов суда первой инстанции.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки выводов суда о недоказанности оснований для вынесения оспариваемых предписаний.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб судебная коллегия не усматривает.

В соответствии со ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации излишне уплаченная ОАО "Ростелеком" при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 ноября 2012 года по делу N А60-28116/2012 оставить без изменения, а апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Ростелеком", Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Свердловской области - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Ростелеком" из федерального бюджета госпошлину в сумме 1000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции по платежному поручению от 17.12.2012 N 443171.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

Е.Ю.Ясикова О.Г.Грибиниченко