Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. N 03АП-5985/12

г. Красноярск

18 февраля 2013 г.

Дело N А33-3280/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "12" февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" февраля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Магда О.В., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" (ответчика) - Барановской Е.И., представителя по доверенности от 9 ноября 2012 года;

от муниципального общеобразовательного учреждения "Беллыкская средняя общеобразовательная школа" (истца) - Красикова Г.В., директора, Аксененко С.В., представителя по доверенности от 21 января 2013 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "31" октября 2012 года по делу N А33-3280/2011, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

муниципальное общеобразовательное учреждение "Беллыкская средняя общеобразовательная школа" (ИНН 2422391780, ОГРН 1022400748590; далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.6, л.д. 86), к обществу с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" (ИНН 2463068916, ОГРН 1042402219485; далее также ответчик) о взыскании 1 630 173 рублей убытков, 87 878 рублей 10 копеек неустойки, 50 000 рублей судебных расходов по повторной экспертизе.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 29 марта 2012 года принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" к муниципальному общеобразовательному учреждению "Беллыкская средняя общеобразовательная школа" о взыскании 148 102 рублей 32 копеек задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 31 октября 2012 года иск муниципального общеобразовательного учреждения "Беллыкская средняя общеобразовательная школа" удовлетворен, с общества с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" взыскано 1 630 173 рубля расходов на устранение недостатков, 87 878 рублей 10 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 6 777 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины, 50 000 рублей судебных расходов по оплате повторной экспертизы; в доход федерального бюджета Российской Федерации 23 396 рублей 58 копеек государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" взыскано в пользу открытого акционерного общества "Научно-Технический прогресс" 53 127 рублей 84 копейки судебных расходов по оплате за экспертизу.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что поскольку работы выполнены ответчиком некачественно и результат работ использоваться истцом не может и последним не принят, истец праве требовать взыскания с ответчика убытков и предусмотренной муниципальным контрактом неустойки за нарушение работ, а ответчик, соответственно, не вправе требовать оплаты работ.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 31 октября 2012 года по делу N А33-3280/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применил нормы материального права.

Суд первой инстанции не принял во внимание документы, согласно которым истец принял результаты работ (акты освидетельствования скрытых работ от 22 сентября 2009 года N 1, от 25 сентября 2009 года N 2 от 8 октября 2009 года N 3, акты приемки выполненных работ за сентябрь-октябрь 2009 года). С учётом работ, принятых истцом, сумма затрат на устранение выявленных недоделок по муниципальному контракту от 2 августа 2009 года N 4 составит 173 795 рублей 65 копеек по муниципальному контракту от 31 августа 2009 года N 5 - 56 143 рубля 22 копейки (сумма затрат указана в локально-сметных расчетах N 1, 2 к результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы открытым акционерным обществом "Научно-технический прогресс". Встречное исковое заявление подлежит удовлетворению в полном объеме.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 января 2013 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 12 февраля 2013 года.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" поддержал доводы апелляционной жалобы, указав также, что не согласен с заключением эксперта, поскольку последним необоснованно не учтена стоимость некоторых работ.

Представитель ответчика также заявил ходатайство об объявлении перерыва в целях ознакомления с расчетом стоимости работ, выполненным экспертом.

Представитель муниципального общеобразовательного учреждения "Беллыкская средняя общеобразовательная школа" возразил против удовлетворения ходатайства ответчика, указав, что данное ходатайство направлено на затягивание рассмотрения дела.

Рассмотрев заявленное обществом с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" ходатайство, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в виду следующего.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы, которым сторонам также предлагалось заблаговременно ознакомится с материалами дела, направлялась ответчику судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и копия определения о принятии апелляционной жалобы к производству, опубликована на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Третьим арбитражным апелляционным судом 19 января 2013 года. Следовательно, у ответчика было достаточно времени для ознакомлении с материалам дела и представления дополнительных доводов суду апелляционной инстанции. Более того, у ответчика, как инициатора рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, также была возможность ознакомится с материалами дела до момента подачи апелляционной жалобы.

Указанные выше обстоятельства не свидетельствуют о добросовестности ответчика как участника судебного процесса, между тем, согласно части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представитель муниципального общеобразовательного учреждения "Беллыкская средняя общеобразовательная школа" отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в представленном суду апелляционной инстанции отзыве.

По мнению истца, решение суда первой инстанции законно и обоснованно. Судом первой инстанции исследовались указанные ответчиком в апелляционной жалобы документы, а также документы, подтверждающие недостатки в выполненной работе - акт от 2 ноября 2009 года, в котором ответчик обязался выполнить недостающий объём работ в срок до 20 июня 2010 года, а также дефектная ведомость от 2 августа 2010 года, подписанная обеими сторонами.

Требование ответчика об удовлетворении встречного искового заявления необоснованно в связи с тем, что данное требование основано на заключении эксперта Чачаковой Е.К., выводы которого были противоречивы, отдельные виды работ не были указаны и вызывали сомнения, в связи с чем была проведена повторная экспертиза.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

31 августа 2009 года между муниципальным общеобразовательным учреждением "Беллыкская средняя общеобразовательная школа" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" (подрядчик) по результатам проведенного запроса котировок (т.2, л.д. 12) подписан муниципальный контракт N 5 на устройство спортивного двора для МОУ Беллыкская СОШ (т.1, л.д. 20).

Согласно пунктам 1.1, 2.1 контракта, заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства выполнить устройство спортивного двора (в соответствии с проектно-сметной документацией) в МОУ Беллыкская СОШ, с. Беллык, Краснотуранский район Красноярского края, стоимость работ - 2 459 640 рублей с учетом НДС.

В соответствии с пунктом 1.3 контракта объем и содержание работ определяется проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего муниципального контракта (т.2, л.д. 22).

Пунктом 3.1 контракта установлены сроки выполнения работ (в редакции дополнительных соглашений N 2 от 4 сентября 2009 года, N 3 от 30 сентября 2009 года, т.1, л.д. 24, 26): дата начала выполнения работ - с момента подписания сторонами настоящего муниципального контракта; дата завершения работ 25 сентября 2009 года; срок гарантии по окончании работ - 3 года.

В силу пункта 5.1 контракта по завершении выполнения работ исполнитель представляет заказчику акт приемки выполненных работ (оказанных услуг) с приложением к нему документов, предусмотренных техническим заданием (акт сверки выполненных работ, акт приемки выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с указанием выполненных объемов работ за счет средств краевого бюджета, счет-фактура на выполненный объем работ).

Как следует из пунктов 5.2, 5.3 контракта оплата услуг по настоящему контракту осуществляется за счет средств краевого бюджета 2 459 640 рублей, путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя, 20% авансовый платеж от общей суммы, 80% безналичный расчет по факту выполнения работ. Денежные средства за выполненные работы, перечисляются заказчиком исполнителю в течение 10 дней, с момента подписания сторонами актов выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5.4 контракта в случае несоответствия объема выполненных работ, объему работ, указанному в актах выполненных работ, предусмотренных техническим заданием, сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок. Исполнитель обязан произвести работы по устранению выявленных недостатков работ без дополнительной платы, в пределах утверждённой сметы, в течении 7 дней.

Согласно пункту 9.1 контракта он вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Актом о приемке в эксплуатацию спортивного двора для МОУ Беллыкская средняя общеобразовательная школа, расположенной по адресу: Краснотуранский район, с. Беллык, ул. Ленина, д. 43, в составе комиссии представителей заказчика и подрядчика зафиксирован перечень работ, не выполненных при устройстве спортивного двора по состоянию на 2 ноября 2009 года (т.1, л.д. 28). Согласно указанному акту подрядчик обязался выполнить недостающий объем работ в срок до 20 июня 2010 года.

Со ссылкой на муниципальный контракт от 31 августа 2009 года N 5 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ за сентябрь-октябрь 2009 года от 23 октября 2009 года N 1 на сумму 2 162 673 рубля 32 копейки (т.1, л.д. 30).

В материалы дела также представлены акты освидетельствования скрытых работ от 22 сентября 2009 года N 1, от 25 сентября 2009 года N 2 и от 8 октября 2009 года N 3 (т.4, л.д. 118-120).

Платежными поручениями от 30 декабря 2009 года N 14691 на сумму 1 670 745 рублей 32 копейки и от 30 октября 2009 года N 11043 на сумму 491 928 рублей истец оплатил работы по муниципальному контракту от 31 августа 2009 года N 5 в сумме 2 162 673 рубля 32 копейки.

2 августа 2010 года между муниципальным общеобразовательным учреждением Беллыкская средняя общеобразовательная школа (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" (подрядчик) по результатам проведенного запроса котировок (т.2, л.д. 31) подписан муниципальный контракт N 4 на завершение работ по устройству спортивного двора на территории муниципального общеобразовательного учреждения "Беллыкская средняя общеобразовательная школа" (т.1, л.д. 37).

Согласно пунктам 1.1, 1.2 контракта подрядчик по заданию заказчика выполняет завершение работ по устройству спортивного двора на территории МОУ Беллыкская СОШ, расположенной по адресу: Краснотуранский район, с. Беллык, ул. Ленина, д. 43, сдает заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат данных работ в соответствии с условиями контракта.

Пунктом 1.3 контракта установлено, что работы, указанные в пункте 1.1 контракта выполняются подрядчиком в соответствии с дефектной ведомостью, являющейся его неотъемлемой частью (приложение N 1, т.2, л.д. 37).

В соответствии с пунктом 1.5 контракта дата начала выполнения работ - 2 августа 2010 года; дата завершения работ - 26 августа 2010 года.

В силу пункта 2.1 контракта общая стоимость работ по контракту составила 321 398 рублей. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Оплата выполняемых работ осуществляется по цене, установленной муниципальным контрактом.

В соответствии с пунктом 2.3 контракта оплата работ осуществляется в размере 100% стоимости в течение 10 банковских дней с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2; справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета-фактуры на выполненный объем работ, путем перечисления денежных средств, на расчетный счет подрядчика.

Как следует из пунктов 3.1, 3.2 контракта по завершению выполнения работ подрядчик представляет заказчику счет-фактуру, акт сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3). В случае несоответствия объекта после выполнения работ проектно-сметной документации и дефектной ведомости сторонами составляется акт с перечнем необходимых доработок, в соответствии, с которым подрядчик обязан в срок, установленный заказчиком в своевременном уведомлении подрядчика о выявленных недостатках, произвести работы по устранению выявленных недостатков без дополнительной оплаты в пределах утвержденной сметы.

В силу пункта 3.3 контракта в случае обнаружения недостатков в выполненных работах заказчик вправе потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в срок, установленный заказчиком в своевременном уведомлении подрядчика об устранении недостатков;

- возмещения понесенных заказчиком расходов по исправлению недостатков своими силами или силами третьих лиц.

В силу пункта 6.2 контракта за нарушение сроков выполнения работ, установленных контрактом, а также невыполнение или ненадлежащее выполнение условий контракта заказчик имеет право требовать от подрядчика уплаты штрафной неустойки в размере 0,035% от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 9.3 контракта он вступает в силу со дня подписания его сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств либо до расторжения контракта.

Состав работ и их объем установлен в дефектной ведомости, являющейся приложением N 1 к контракту.

12 августа 2010 года, 27 августа 2010 года в результате проверок выполнения подрядчиком работ по строительству спортивного двора на территории МОУ Беллыкская СОШ составлены акты (т.1, л.д. 42-43), в которых зафиксированы выявленные в ходе проверки отступления от условий контракта (нарушен график сроков выполнения работ; некачественная отсыпка и укатка беговой дорожки; не проведены работы по откосам; не внесена растительная земля слоем 15 см. для устройства партерного и обыкновенного газона; не установлена волейбольная сетка; не произведена отсыпка мелкой щебенкой беговой дорожки; не обрезаны угловые края сетки, ограждающей площадку; на площадке видны стыки покрытия). Об указанных отступлениях от условий контракта было сообщено представителю подрядчика.

Акт о приемке работ за август 2010 года и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 26 августа 2010 года N 1 и N 2 по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4 истцом не подписаны (т.2, л.д. 58, 59). Согласно письму ответчика N 21 (т.2, л.д. 80) акт о приемке работ и справка о стоимости работ и затрат направлялись истцу 24 февраля 2011 года.

Претензиями от 12 июля 2009 года N 16, от 2 сентября 2009 года N 22 (т.1, л.д. 44 - 45) истец, в связи с тем, что ответчик не приступил в устранению дефектов работ, потребовал от ответчика устранить недостатки работ.

Согласно комиссионному акту от 11 октября 2010 года приемки законченного строительства спортивного двора на территории муниципального общеобразовательного учреждения Беллыкской средней общеобразовательной школы (т.2, л.д. 42), комиссией принято решение не вводить объект в эксплуатацию до устранения выявленных замечаний, поскольку он может представлять угрозу здоровью детей, предложить подрядной организации - обществу с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" в месячный срок устранить выявленные недостатки. Согласно акту, подрядчик был извещен о назначении даты приемки законченного строительства объекта телеграммой от 8 октября 2010 года, для приемки объекта не явился.

В связи с неустранением выявленных недостатков работ, истцом заключен договор с Южно-региональной торгово-промышленной палатой Красноярского края на проведение экспертизы по качеству материалов и работ по устройству спортивного двора на территории МОУ Беллыкской СОШ (т.1, л.д. 131, т.2, л.д. 81). Согласно отчету экспертов N 137.02.00192 (т.1, л.д. 60) ввод в эксплуатацию спортивных сооружений спортивного двора МОУ Беллыкской СОШ, выполненных подрядчиком - обществом с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн", с выявленными замечаниями и нарушениями недопустим. Недопустимость ввода в эксплуатацию спортивных сооружений подтверждается наличием факта отсутствия фундаментов под баскетбольными стойками и факта отсутствия (практически) сцепления между слоем синтетического покрытия на основе резиновой крошки и слоем асфальтобетона на комплексной площадке, выявленных в ходе проведения экспертизы качества работ, которые создают потенциальную угрозу безопасности детей при игре в баскетбол.

В связи с получением результатов экспертизы заказчиком в адрес подрядчика направлены претензии от 29 февраля 2011 года N 12 и N 13 (т.1, л.д. 46-49), с предложением выполнения подрядчиком за счет собственных средств технических мероприятий в целях устранения выявленных недостатков.

Указывая на изложенные выше обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с ответчика суммы убытков, определенной как стоимость некачественно выполненных ответчиком работ, результат которых использовать невозможно, за вычетом неоплаченной части работ по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4, и о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 12 августа 2011 года по делу назначена судебная строительная экспертиза с целью проверки объемов и качества выполненных работ по муниципальным контрактам от 2 августа 2010 года N 4 и от 31 августа 2009 года N 5. Проведение экспертизы поручено эксперту открытого акционерного общества "Научно-технический прогресс" Е.К. Чачаковой.

В соответствии с заключением эксперта Чачаковой Е.К. от 11 ноября 2011 года N 785 (т.3, л.д. 68) при выполнении работ по устройству спортивного двора не соблюдены проектные решения, работы по устройству спортивного двора по контрактам от 2 августа 2010 года N 4 и от 31 августа 2009 года N 5 выполнены с дефектами по муниципальному контракту. Для определения стоимости некачественно выполненных работ по муниципальному контракту составлен сметный расчет N 1, в соответствии с которым стоимость некачественно выполненных работ по контракту от 2 августа 2010 года N 4 составила 173 795 рублей 65 копеек, по контракту от 31 августа 2009 года N 5 составила 56 143 рубля 22 копейки.

На основании указанного выше заключения эксперта, общество с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" обратилось со встречным исковым заявлением, указывая на то, что работы по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4 выполнены в полном объеме, просил взыскать задолженность по оплате работ в сумме 148 102 рубля 35 копеек (321 898 рублей - 173 795 рублей 65 копеек) (т.3, л.д. 168).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 15 июня 2012 года назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" Неизвестному Алексею Ивановичу, Мулявиной Надежде Ивановне, Пивиковой Галине Васильевне.

В соответствии с заключением экспертов общества с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" N 30/03/09 (т.6, л.д. 1) качество выполненных работ по муниципальным контрактам от 2 августа 2010 года N4 и от 31 августа 2009 года N 5, не соответствует условиям проектной документации, локальным сметным расчетам и строительно-техническим требованиям. Стоимость работ, выполненных с дефектами по муниципальным контрактам от 2 августа 2010 года N 4 и от 31 августа 2009 года N 5 (отдельно по каждому контракту) составляет: по муниципальному контракту от 31 августа 2009 года N 5 - 1 650 189 рублей; по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4 - 301 882 рубля. Не все виды материалов, использованные подрядчиком при выполнении работ, соответствуют материалам, указанным в проектной документации. Определить фактические объемы выполненных работ по всем позициям локальных сметных расчетов (по муниципальному контракту N 4 и N 5) не представляется возможным (НПВ), частично отсутствуют акты на скрытые работы, подтверждающие выполнение объемов работ.

В заключении также приведен перечень работ, выполненных с дефектами по муниципальным контрактам, в отношении беговых дорожек, комплексной площадки, баскетбольных щитов, ограждения площадки.

Ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства - спортивного двора МОУ Беллыкская СОШ - не возможен, в связи с тем, состояние сооружения спортивного двора не соответствует требованиям технического регламента (нормативно-техническим требованиям) и находятся в недопустимом техническом состоянии (согласно р.3 СП 13.1-2-3003 Правила обследования несущих конструкций зданий и сооружений - "Недопустимое состояние - категория технического состояния здания (конструкции, сооружения), характеризующаяся снижением несущей способности и эксплуатационных характеристик, при котором существует опасность для пребывания людей и сохранности оборудования (необходимо проведение строительной экспертизы здания, страховочных мероприятий и усиление конструкций).

Недостатки, обнаруженные экспертами в результате исследования технического состояния спортивных сооружений спортивного двора, исключают возможность использования результата работы для целей, которые указаны в договоре; требуется устранение дефектов, указанных в вопросе "2" в соответствии с требованиями Технического регламента (нормативно-техническими требованиями СНиП, ГОСТ и других нормативных документов).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом, в том числе путем присуждения к исполнению обязанности в натуре, возмещения убытков, взыскания неустойки.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В рамках настоящего дела истец полагает, что в связи с исполнением муниципальных контактов от 31 августа 2009 года N 5 и от 2 августа 2010 года N 4 у ответчика возникло обязательство по возмещению истцу убытков, вызванных некачественным выполнением работ, а также по выплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4, а ответчик полагает у истца возникшим обязательство по оплате работ по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об обоснованности требований истца и отсутствии оснований для удовлетворения требований ответчика в виду следующего.

Сторонами не оспаривается в суде апелляционной инстанции факт заключения ими муниципальных контрактов от 31 августа 2009 года N 5 и от 2 августа 2010 года N 4, по условиям которых ответчик обязался перед истцом выполнить работы, соответственно, по устройству спортивного двора (в соответствии с проектно-сметной документацией) в МОУ Беллыкская СОШ, с. Беллык, Краснотуранский район Красноярского края, стоимостью 2 459 640 рублей, и работы по завершению устройства спортивного двора на территории МОУ Беллыкская СОШ, расположенной по адресу: Краснотуранский район, с. Беллык, ул. Ленина, д. 43, стоимостью 321 398 рублей.

Принимая во внимание условия названных выше муниципальных контрактов, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что между сторонами была фактически заключены договоры подряда, отношения по которым регламентированы главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746, пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса, в силу которой заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи подрядчиком заказчику результата работ, выполненных с надлежащим качеством.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Также заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При этом, согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51, заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно материалам настоящего дела в рамках муниципального контракта от 31 августа 2009 года N 5 истцом приняты работы на сумму на сумму 2 162 673 рубля 32 копейки согласно акту о приемке выполненных работ за сентябрь-октябрь 2009 года от 23 октября 2009 года N 1, данные работы оплачены истцом в полном объеме. Работы по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4 истцом не приняты и не оплачены.

Судом установлено, что частичное принятие работ по муниципальному контракту от 31 августа 2009 года N 5 и непринятие работ по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4 связано наличием у истца претензий по объёмам и качеству выполненных ответчиком работ.

Так, актом о приемке в эксплуатацию спортивного двора для МОУ Беллыкская средняя общеобразовательная школа, расположенной по адресу: Краснотуранский район, с. Беллык, ул. Ленина, д. 43, в составе комиссии представителей заказчика и подрядчика зафиксирован перечень работ не выполненных при устройстве спортивного двора для МОУ Беллыкская СОШ по состоянию на 2 ноября 2009 года.

Как следует из акта приемки законченного строительства спортивного двора на территории МОУ Беллыкская средняя общеобразовательная школа от 11 октября 2010 года, в составе комиссии выявлены недостатки и принято решение не вводить объект в эксплуатацию до устранения выявленных замечаний подрядчиком.

При этом, истец, реализуя право, предоставленное ему пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, провел экспертизу по качеству материалов и работ по устройству спортивного двора на территории МОУ Беллыкской СОШ. Согласно отчету экспертов N 137.02.00192 ввод в эксплуатацию спортивных сооружений спортивного двора МОУ Беллыкской СОШ, выполненных подрядчиком - обществом с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн", с выявленными замечаниями и нарушениями недопустим, имеется потенциальная угроза безопасности детей при игре в баскетбол.

Заключение эксперта Чачаковой Е.К. от 11 ноября 2011 года N 785, в котором также имеется вывод о том, что при выполнении работ по устройству спортивного двора не соблюдены проектные решения, работы по устройству спортивного двора по контрактам от 2 августа 2010 года N 4 и от 31 августа 2009 года N 5 выполнены с дефектами, признано судом первой инстанции противоречивым в части определения стоимости работ, выполненных с дефектами, в связи с чем была назначена повторная экспертиза.

В соответствии с заключением экспертов общества с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" N 30/03/09 качество выполненных работ по муниципальным контрактам от 2 августа 2010 года N4 и от 31 августа 2009 года N 5, не соответствует условиям проектной документации, локальным сметным расчетам и строительно-техническим требованиям. Стоимость работ, выполненных с дефектами по муниципальным контрактам от 2 августа 2010 года N 4 и от 31 августа 2009 года N 5 (отдельно по каждому контракту) составляет: по муниципальному контракту от 31 августа 2009 года N 5 - 1 650 189 рублей; по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4 - 301 882 рубля. Ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства - спортивного двора МОУ Беллыкская СОШ - не возможен, недостатки, обнаруженные экспертами в результате исследования технического состояния спортивных сооружений спортивного двора, исключают возможность использования результата работы для целей, которые указаны в договоре.

Заключение экспертов общества с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" N 30/03/09 не опровергнуто ответчиком, о проведении повторной или дополнительной экспертизы ответчиком в судах первой и апелляционной инстанции не заявлялось.

По смыслу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Таким образом, поскольку работы по муниципальным контрактам от 31 августа 2009 года N 5 и от 2 августа 2010 года N 4 выполнены ответчиком некачественно и их результат невозможно использовать, при этом работы по муниципальному контракту от 31 августа 2009 года N 5 оплачены истом, последний вправе требовать от ответчика возмещения убытков в сумме 1 630 173 рублей, а ответчик, в свою очередь, не вправе требовать оплаты ему работ по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4, так как работы не приняты иском правомерно.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления ответчиком работ по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4 к приемке истцом в сроки выполнения работ, установленные контрактом. Акт о приемке работ за август 2010 года и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 и N 2 датированы 26 августа 2010 года, тогда как согласно письму ответчика N 21 направлялось на подпись истцу только 24 февраля 2011 года.

Поскольку истец вправе был отказаться от принятия работ по муниципальному контракту от 2 августа 2010 года N 4 и работы истцом не приняты, ответчик дефекты не устранил, истец также вправе требовать взыскания с ответчика неустойки, предусмотренной пунктом 6.2 контракта от 2 августа 2010 года N 4, в силу которого за нарушение сроков выполнения работ, установленных контрактом, а также невыполнение или ненадлежащее выполнение условий контракта заказчик имеет право требовать от подрядчика уплаты штрафной неустойки в размере 0,035% от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки. Доказательства того, что работы не были выполнены в срок по вине истца, в материалах дела отсутствуют.

Арифметика расчета неустойки ответчиком в суде апелляционной инстанции не оспорена, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для пересмотра выводов суда первой инстанции в данной части.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене в виду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции по основаниям, приведенным в настоящем постановлении.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 ноября 2012 года по делу N А33-3280/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Т.С. Гурова

Судьи

О.В. Магда О.В. Петровская