Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. N 10АП-11230/12

г. Москва

18 февраля 2013 г.

Дело N А41-40958/12

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей: Мордкиной Л.М., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Нетребской А.С.,

в судебном заседании участвуют:

от общества с ограниченной ответственностью "Залесье+": Носикова Н.Г., по доверенности от 08.02.2013;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Московской области: Гусаков В.С., по доверенности от 14.12.2012 N04-03/0490,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 22 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 22 ноября 2012 года по делу N А41-40958/12, принятое судьей Гапеевой Р.А. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Залесье+" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Московской области об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Залесье+" (далее - ООО "Залесье+", общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 58 о назначении административного наказания, вынесенного 30.08.2012 г. заместителем начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Московской области (далее - МРИ ФНС N 22 по МО, налоговый орган, инспекция), которым общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за неприменение контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 22 ноября 2012 года по делу N А41-40958/12 требования ООО "Залесье+" удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, Межрайонная ИФНС России N 22 по Московской области обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Московской области от 22.11.2012 года по делу N А41-40958/12 отменить, отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Инспекция направила в судебное заседание своего представителя, который поддержал доводы апелляционной жалобы.

Заявитель отзыва на апелляционную жалобу не представил, направил в судебное заседание своего представителя, который возражал против доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 14.08.2012 г. должностными лицами МРИ ФНС N 22 по МО на основании поручения заместителя начальника инспекции от 14.08.2012 г. N 37 проведена проверка правильности применения контрольно-кассовой техники (ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в магазине "Продукты", принадлежащем ООО "Залесье+", находящемся по адресу: Московская область, Одинцовский район, п.Кубинка, городок Кубинка -1, д. 5А.

По итогам данной проверки был составлен Акт N 008449, которым зафиксировано, что в момент оплаты двух бутылок пива "Туборг" стоимостью 98 руб. чек на ККТ не отпечатан, со сдачей не выдан, нарушены ст.ст. 2, 5 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003.

30.08.2012 г. по результатам проверки в отношении ООО "Залесье+" должностным лицом МРИ ФНС N 22 по МО составлен протокол N 8 об административном правонарушении.

В тот же день, 30.08.2012 г., на основании указанного протокола, заместителем начальника МРИ ФНС N 22 по МО вынесено постановление N 58 о назначении административного наказания, которым ООО "Залесье+" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде наложения административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Залесье+" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из недоказанности административным органом события вменяемого обществу по делу административного правонарушения.

Часть 2 статьи 14.5 КоАП РФ устанавливает ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники (далее - ККТ), которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В данном случае сотрудником инспекции лично осуществлено мероприятие проверки - инспектор приобрел две бутылки пива на сумму 98 руб., что подтверждается актом проверки от 14.08.2012 г. N 008449.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, в нарушение ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно положениям статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах документы, составленные в ходе проведения должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 г. N 3125/08.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о нарушении процессуального порядка привлечения к административной ответственности.

Статьей 28.2 КоАП РФ подробно регламентируется процедура составления протокола об административном правонарушении.

Требования к составлению протокола об административном правонарушении, установленные ст. 28.2 КоАП РФ, направлены на обеспечение соблюдения гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к административной ответственности.

Так, в протокол об административном правонарушении вносятся объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, место, время совершения и событие административного правонарушения, (ч.2 ст. 28.2 КоАП РФ), при составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ).

При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку в силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ и ч. 3 ст. 26.2. КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, несоблюдение процессуального порядка получения доказательств делает его недопустимым.

Как следует из пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46, при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

В силу ч.2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Как видно из протокола об административном правонарушении, законный представитель ООО "Залесье+" при его составлении не присутствовал.

Между тем соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но и при его отсутствии, при условии его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Как следует из пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июля 2007 года N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02 июня 2004 года "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьёй 28.2 КоАП РФ.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Таким образом, цель извещения состоит в том, что лицо, в отношении которого составляется протокол, должно иметь точное представление о времени и месте его составления. Надлежащее извещение лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола входит в задачу органов, уполномоченных составлять протоколы. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Доказательств надлежащего извещения законного представителя ООО "Залесье+" о месте и времени составления протокола арбитражному суду не представлено.

Тот факт, что протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителя общества Гурьянова В.К., действующего по доверенности, не свидетельствует о надлежащем уведомлении о месте и времени составления протокола об административном правонарушении законного представителя общества.

В постановлении Пленума от 26.07.2007 г. N 46 "О внесении дополнений в постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от

02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Доверенность от 19.08.2012 г., представленная административному органу Гурьяновым В.К., имеет общий характер, полномочий на представление интересов общества при производстве по делам об административном правонарушении не содержит, поэтому не может рассматриваться как доказательство надлежащего уведомления законного представителя ООО "Залесье+" о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Учитывая обязательный для арбитражного суда характер вышеуказанных разъяснений ВАС РФ, апелляционный суд отклоняет довод Инспекции о том, что АПК РФ не содержит нормы о наличии у должностного лица, привлекаемого к административной ответственности, специальной доверенности на участие в конкретном административном деле.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно установил, что протокол об административном правонарушении от 30.08.2012 в отношении ООО "Залесье+" составлен с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ. Таким образом, указанный протокол не может быть принят в качестве доказательства правонарушения и соответственно не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Как следует из материалов административного дела, протокол об административном правонарушении составлен, и постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в один и тот же день.

В соответствии с ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления по делу об административном правонарушении в один день не позволили административному органу надлежаще уведомить законного представителя ООО "Залесье+" о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, а законный представитель общества был фактически лишен возможности воспользоваться предоставленными КоАП РФ правами.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 г. N 10 указал, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что МИ ФНС N 22 по МО допущены существенные нарушения установленного КоАП РФ порядка привлечения ООО "Залесье+" к административной ответственности. Возможность восполнить в судебном заседании вышеуказанные недостатки отсутствует.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом, поэтому существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и удовлетворения требований апелляционной жалобы.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 22 ноября 2012 года по делу N А41-40958/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС N 22 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

Л.М. Мордкина Е.Е. Шевченко