Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. N 16АП-2/13

г. Ессентуки

18 февраля 2013 г.

Дело N А63-13411/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 28.11.2012 по делу N А63-13411/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ", х. Красный Пахарь, Минераловодского района Ставропольского края, ОГРН 1112651029105, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, гор. Ставрополь, ОГРН 102260198508, с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: ООО "Глянец", о признании незаконным решения от 12.07.2012 по делу N 55; о признании незаконным предписания от 12.07.2012; о признании незаконным постановления о наложении штрафа от 26.07.2012 по делу N 398, (судья Быкодорова Л.В.),

при участии в судебном заседании:

от УФАС по СК: Долидович Е.Е. по доверенности от 16.01.2013 N 05/225

от ООО СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ": Ульянкин С.А. по доверенности N 1 от 09.01.2013,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" (далее - заявитель, общество, ООО "СБСВ-Ключавто КМВ"), обратилось в Арбитражный Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - административный орган, управление, УФАС по СК) о признании незаконным решения от 12.07.2012 по делу N 55; предписания от 12.07.2012 и постановления о наложении штрафа от 26.07.2012 по делу N 398.

Решением суда от 28.11.2012 требования ООО "СБСВ-Ключавто КМВ" о признании незаконным решения от 12.07.2012 по делу N 55; о признании незаконным предписания от 12.07.2012; о признании незаконным постановления о наложении штрафа от 26.07.2012 по делу N 398 оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с таким решением суда, ООО "СБСВ-Ключавто КМВ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 11.02.2013 представитель ООО "СБСВ-Ключавто КМВ" поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании 11.02.2013 представитель управления поддержал доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие иных лиц участвующих в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующими файлом размещена 18.01.2013 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ, вступившего в силу 01.11.2010).

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949 ст. ст. 268 - 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 АПК РФ#S, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на территории Ставропольского края в журнале "Выбирай соблазны большого города КМВ" N 05(012) от 01.04.2012 распространялась рекламная статья "Ночь в Ситроен Центре", которая освещала прошедшее в "Ситроен Центре" мероприятие. В описании вышеуказанного мероприятия говорится, что настроение публике еще больше поднимали пирамиды шампанского и разнообразные коктейли в баре. Предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции в рекламной статье присутствует (л.д.22)

Также в рекламе присутствуют иные визуальные образы - изображение мужчин и женщин, употребляющих алкогольные напитки.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама-информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе", в рекламе не допускается демонстрация процессов употребления алкогольной продукции.

Согласно информации, предоставленной ООО "Глянец" на запрос Ставропольского УФАС России рекламодателем указанной рекламы является ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ".

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе", ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе" несет рекламодатель.

21 мая 2012 года УФАС по СК, по собственной инициативе, было возбуждено дело N 55 по признакам нарушения пункта 3 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе" в отношении ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ".

Дело было возбуждено и рассмотрено в соответствии с "Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.

ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" было привлечено к ответственности как рекламодатель.

По результатам рассмотрения дела N 55 по признакам нарушения законодательства о рекламе принято решение: Признать ненадлежащей рекламу, ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ", поскольку в ней нарушены требования пункта 3 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе" и выдать ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения дела N 55 о нарушении законодательства о рекламе и учитывая принятое решение Комиссии, в соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ, заместителем руководителя Ставропольского УФАС России в отношении ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" был составлен протокол от 12.07.2012 N 245 об административном правонарушении.

Судом установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" Ставропольским УФАС России была соблюдена процедура, предусмотренная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, и должным образом применены нормы материального права.

Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования заявителя по следующим основаниям.

Довод ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" о том, что данная статья носила информационный характер, и в ней сообщалось о прошедшем в Ситроен Центре мероприятии правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку опровергаются материалами дела.

В объяснениях, представленных ООО "СБСВ КЛЮЧАВТО КМВ" 19.06.2012 на рассмотрение дела N 55, было указано, "рекламный материал ООО "Глянец" для данной статьи в указанном номере 06(013) журнала ООО "СБСВ КЛЮЧАВТО КМВ" не предоставляло, публикацию данной статьи не заказывало и не оплачивало, никаких актов о приемке работ между сторонами договора не составлялось. ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" не является рекламодателем спорной статьи".

В объяснениях представленных 12.07.2012 вх. N 8734, общество признает себя рекламодателем и ссылается на дополнительное соглашение к договору на оказание услуг по размещению рекламы и приложение N 4 к данному договору, в котором заказчик ООО "СБСВ КЛЮЧАВТО КМВ" и (исполнитель) ООО "Глянец" указывают, что данная статья является информационной.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" по смыслу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе" является субъектом, в интересах которого непосредственно распространялась указанная реклама.

Данное объявление распространено на основании договора об оказании услуг по размещению рекламы б/н от 15.02.12.

В указанном объявлении освещается мероприятие, прошедшее в автосалоне. В описательной части акцентируется внимание на автомобиль Citroen DS4, продаваемый именно в автосалоне "Ситроен Центре".

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе", объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Судом первой инстанции установлено, что данная информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, а именно к товарам, реализуемым ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ".

Таким образом, статья "Ночь в Ситроен Центре" носит рекламный характер и не может быть признана информационной.

Статья 2 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе" определяет сферу применения настоящего Федерального закона, который не распространяется на:

1) политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума;

2) информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;

3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;

7) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;

8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;

9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Судом установлено, что указанная в статье информация не подпадает под действия статьи 2 ФЗ "О рекламе", и следовательно, статья распространенная ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" является рекламной и на неё распространяются действия пункта 3 части 5 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе".

Довод ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" о том, что в указанной статье алкогольная продукция не являлась предметом обсуждения и утверждение, что в рекламе использовалась демонстрация процесса потребления алкогольной продукции не состоятелен и опровергается материалами дела.

Фотографии, распространенные в статье необходимо рассматривать в совокупности с сопровождающим текстом и предупреждением о вреде употребления алкогольной продукции (л.д.22).

Поскольку под процессом потребления алкогольной продукции следует понимать совершение таких действий, которые непосредственно направлены на потребление алкогольной продукции, независимо от того, выражено оно одним действием (образом) или несколькими, а демонстрацией процесса употребления алкогольной продукции признается совокупность образов алкогольной продукции (или содержание текста) и наличие у людей в руках наполненных бокалов.

Образы, использованные в рекламе ООО "СБСВ КЛЮЧАВТО КМВ" с учетом полного анализа содержания текста рекламы и предупредительной надписи о вреде чрезмерного употребления алкоголя, явно ассоциируется с употреблением изображенных на фотографиях людьми алкогольных напитков.

Таким образом, в рекламе ООО "СБСВ-КЛЮЧАВТО КМВ" использованы образы людей, употребляющих алкогольные напитки, и на данную статью распространяются действия пункта 3 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе".

Судом первой инстанции были опрошены свидетели Халаимова Светлана Ивановна, Бочарова Елена Яковлевна и Коваленко Александр Владимирович которые пояснили, что на фотографиях действительно изображены они с бокалами в руках, в которых находится сок, кока-кола и вода с лимоном и без алкогольный коктейль, что алкоголь они не употребляют. Показания свидетелей отражены в протоколе судебного заседания и в аудиопротоколировании.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что установление факта употребления или не употребления алкогольной продукции конкретными лицами на данном мероприятии не влияет на существо рассматриваемого вопроса.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе", в рекламе не допускается демонстрация процессов употребления алкогольной продукции.

Вышеуказанная рекламная статья, распространенная в журнале должна рассматриваться в совокупности, а именно учитывая фотографии людей с бокалами, предупреждение о вреде употребления алкоголя и содержание статьи.

Фотографии людей с наполненными бокалами, сопровождающиеся фразой "_ пирамиды шампанского и разнообразие коктейлей в баре еще больше поднимали настроение публике", как раз в совокупности и создают однозначное представление о том, что происходило на мероприятии. Фактически, описывался процесс употребления шампанского, являющегося в соответствии со статьей 2 ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" алкогольным напитком. Следствием, употребления шампанского и коктейлей явилось улучшение психологического состояния лиц, участвующих в мероприятии (поднятие настроения публике).

В пункте 3 части 5 статьи 5 "Общие требования к рекламе" комментируемого Закона установлен запрет на демонстрацию в рекламе процесса потребления алкогольной продукции. При этом запрет на демонстрацию процесса потребления алкогольной продукции распространяется не только на рекламу алкогольной продукции, но и на рекламу иных объектов рекламирования и социальную рекламу, если в ней содержится информация, формирующая интерес к определенному лицу, товару и способствующая продвижение его на рынке.

К признакам демонстрации процесса потребления алкогольной продукции в первую очередь относится показ в рекламе человека, пьющего алкогольную продукцию, держащего в руках бокал, стакан, кружку и т.п. с алкогольной продукцией, открытую бутылку, бочку, пакет, банку для алкогольной продукции.

В указанной рекламе демонстрация процесса потребления алкогольной продукции выражается в наличии у людей, в руках наполненных бокалов, а также в совершении такого действия, как непосредственное употребление напитка внутрь.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пункте 16 информационного письма от 25.12.1998 N 37, информация, очевидно ассоциируется у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама такого товара.

Указанная норма устанавливает запрет на демонстрацию процесса потребления алкогольной продукции, где согласно толковому словарю С.И. Ожегова (С.И, Ожегов, Н.Ю. Шведова "Толковый словарь русского языка"-4-е издание, дополнительное, Москва.1999, стр. 627) "процесс-это ход, развитие какого-либо явления, последовательная смена состояний в развитии чего-нибудь", "потреблять-пользовать для удовлетворения потребностей, расходовать"

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламораспространителем или рекламопроизводителем законодательства о рекламе, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц-от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Учитывая доказанность факта совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, вины общества в его совершении, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии оснований для привлечения его к административной ответственности.

Общество имело возможность не нарушать требования законодательства о рекламе, однако не приняло всех зависящих от него мер для соблюдения законодательства.

Согласно части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и об административных правонарушениях, влекущих недействительность принятых решения, предписания и постановления, суд не усматривает.

Следовательно, оспариваемые решение от 12.07.2012 по делу N 55 и предписание УФАС от 12.07.2012, постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 398 от 26.07.2012 соответствуют закону, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 28.11.2012 по делу N А63-13411/2012.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 28.11.2012 по делу N А63-13411/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников