Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. N 08АП-71/13

город Омск

18 февраля 2013 г.

Дело N А46-27335/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-71/2013) Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - Госжилстройнадзор Омской области; административный орган; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Омской области от 04.12.2012 по делу N А46-27335/2012 (судья Ярковой С.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТехноСтрой", ИНН 5505044591, ОГРН 1075505001318 (далее - ООО "ТехноСтрой"; Общество; заявитель),

к Госжилстройнадзору Омской области,

о признании незаконным и отмене постановления от 14.08.2012 N 213,

при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица - Овчаренко О.М. по доверенности N исх-13/ГСЖН-20 от 09.01.2013, действительной до 31.12.2013 (удостоверение);

от заявителя - Панькин В.С. по доверенности от 01.11.2012, сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

ООО "ТехноСтрой" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Госжилстройнадзору Омской области, в котором просило признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении от 14.08.2012 N 213, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.12.2012 заявленное Обществом требование удовлетворено.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на нарушение процедуры привлечения к административной ответственности и малозначительность совершённого административного правонарушения.

В апелляционной жалобе Госжилстройнадзор Омской области просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее податель ссылается на соблюдение им в отношении Общества процедуры привлечения к административной ответственности.

Заинтересованное лицо также не согласно с выводом суда о малозначительности совершённого Обществом административного правонарушения.

Представитель Общества в устном выступлении в суде апелляционной инстанции и в письменном отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В период с 20.07.2012 по 31.07.2012 на основании распоряжения от 13.07.2012 N 730-р Главным управлением жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области проведена проверка соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных правовых актов и проектной документации при строительстве второй очереди жилого дома стр. N 1, входящего в состав жилищного комплекса "Московка-2".

Указанная проверка проводилась в соответствии с извещением о сроках завершения работ, подлежащих проверке от 13.07.2012 N 7808.

Проверкой установлено следующее:

- в нарушение требований проекта шифр 01-06 "Жилищный комплекс "Московка-2", г. Омск, жилой дом N 1" благоустройство территории выполнено не в соответствии с проектными решениями, а именно вместо тротуарной плитки применен асфальтобетон;

- в нарушение требований проекта отсутствует асфальтобетонное покрытие на площадках сушки и чистки одежды (фактически применен песок);

- в нарушение требований проекта отсутствует тротуар с асфальтобетонным покрытием, предусмотренный вдоль площадок сушки белья и чистки одежды;

- в нарушение требований проекта отсутствуют малые архитектурные формы (скамьи, урны, стойки для чистки одежды, стойки для сушки белья, карусель, скамья-качалка, качалка, качалка-балансир);

- в нарушение требований проекта отсутствуют проезды с асфальтобетонным покрытием по осям 15, К;

- в нарушение требований проекта отсутствует площадка для стоянки автомашин (ось К);

- в нарушение требований проекта отсутствует спуск в подвал (7 блок-секция);

- в нарушение требований части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации не представлены результаты контроля уплотнения грунта при устройстве тротуаров и проездов;

- в нарушение требований пункта 3.15 СНиП III-10-75 "Благоустройство прилегающей территории", части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации не представлены результаты контроля физико-механических свойств уложенного асфальтобетонного покрытия;

- в нарушение требований пункта 2.111, 3.51 СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации не представлены результаты испытаний прочности бетона, применяемого для защемления бортовых камней.

По результатам данной проверки должностными лицами административного органа составлен акт от 31.07.2012 N 06/2-07/298.

На основании указанного акта проверки Госжилстройнадзором Омской области возбуждено дело об административном правонарушении по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ в виде составления протокола N 229 от 18.07.2012.

14.08.2012 вынесено постановление N 213, которым ООО "ТехноСтрой" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ за нарушение требований проектной документации и нормативных документов в области строительства и подвергнуто административному штрафу в размере 100 000 руб.

Полагая, что указанное постановление нарушает права и законные интересы Общества, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

04.12.2012 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), в виде предупреждения или наложения на юридических лиц штрафа - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного указанной нормой права, является осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства с нарушением требований государственных стандартов и технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства.

Субъектами данного правонарушения являются лица, осуществляющие строительство.

Из протокола об административном правонарушении от 31.07.2012 N 229 следует, что в ходе проведения проверки установлено нарушение Обществом требований проектной документации, технических документов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил и других нормативных документов в области строительства.

Обществом мотивированных возражений в отношении выявленных нарушений в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ.

Часть 4 той же статьи предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или его законного представителя, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из пункта 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, необходимо учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путём направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Из материалов дела усматривается и судом первой инстанции правильно установлено, что акт проверки от 31.07.2012 N 06/2-07/198, на основании которого был составлен протокол об административном правонарушении, а также сам указанный протокол составлены с нарушением процедуры в силу следующего.

Так, в соответствии с частью 16 статьи 9 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального надзора" юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Распоряжение о проведении плановой выездной проверки от 13.07.2012 N 730-р с указанием срока (периода) её проведения направлено в адрес Общества посредством факсимильной связи 17.07.2012, что подтверждается отчетом о результатах передачи факсимильного сообщения.

Однако, как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 04.09.2012 N 5184/12 сам по себе отчет об отправке факса, не позволяющий установить, что по факсу в адрес привлекаемого к административной ответственности лица было направлено именно распоряжение о проведении проверки, не свидетельствует о надлежащем извещении этого лица.

При этом заявитель отрицает факт его извещения как о начале проверки, так и о составлении протокола об административном правонарушении.

С учетом изложенного, имеющиеся в деле отчёты об отправке факса не являются доказательством надлежащего извещения Общества ни о начале предстоящей проверки (л.д. 32), ни о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (оборот л.д. 27).

Из материалов дела усматривается, что при составлении протокола 31.07.2012 присутствовал Михайленко П.В. на основании общей доверенности от 19.03.2012.

Между тем, в соответствии со статьей 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение, а также доверенность на представление интересов общества по конкретному административному делу. Установление виновности юридического лица в совершении административного правонарушения осуществляется административным органом на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Составление протокола в отсутствие надлежащего извещения о данном событии законного представителя юридического лица является процессуальным нарушением порядка привлечения к административной ответственности и носит существенный характер, исходя из невозможности устранения этих нарушений при рассмотрении дела и из последствий, которые вызваны данными нарушениями (законному представителю юридического лица не разъяснены права, предусмотренные частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ).

Иные доказательства уведомления Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом не представлены.

Таким образом, учитывая изложенное выше в своей совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о нарушении административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Вместе с тем в обжалуемом решении суд первой инстанции также пришёл к выводу о малозначительности совершённого Обществом административного правонарушения.

Указанный вывод обжалуется подателем апелляционной жалобы.

Оценив данный довод административного органа, суд апелляционной инстанции находит означенный вывод суда первой инстанции не соответствующим материалам дела в силу следующего.

Из статьи 2.9 КоАП РФ, рассматриваемой с учетом смысла, придаваемого ей сложившейся правоприменительной практикой, следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды должны исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Статьей 2.9 КоАП РФ установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

В мотивировочной части обжалуемого судебного акта судом не приведены конкретные обстоятельства совершения Обществом правонарушения, позволившие суду первой инстанции прийти к выводу о малозначительности противоправного деяния.

Наоборот, из материалов дела усматривается, что заявителю вменяется порядка десяти нарушений проектной документации при возведении жилого дома (в том числе, замена одних строительных материалов на другие; отсутствие малых архитектурных форм во дворе - стойки для сушки белья, карусели, скамеек, площадки для стоянки машин, спуска в подвал и проч.).

Довод Общества на то, что оно 28.08.2012 самостоятельно устранило выявленные нарушения, о чём составлено заключение N 121 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (л.д. 43), не имеет правового значения, поскольку оно составлено после совершения Обществом административного правонарушения.

Кроме того, в силу пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" добровольное устранение последствий правонарушения не является обстоятельством, свидетельствующим о малозначительности правонарушения.

По мнению суда апелляционной инстанции, имеющиеся в материалах дела документы не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным.

При этом вменяемое Обществу административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, само по себе содержит угрозу интересам государства в области строительства. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении субъекта к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Арбитражный суд апелляционной инстанции также считает, что оснований для признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным не имеется, поскольку обстоятельства совершения ООО "ТехноСтрой" административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

С учетом данных обстоятельств, вывод суда первой инстанции о малозначительности совершённого административного правонарушения является неправильным и подлежит исключению из мотивировочной части решения суда первой инстанции.

Однако, поскольку указанный вывод суда не привёл к принятию неверного судебного акта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 04.12.2012 по делу N А46-27335/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк