Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2013 г. N 03АП-110/13

г. Красноярск

11 февраля 2013 г.

Дело N А33-16738/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "01" февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" февраля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Красноярскому краю): Бипперта А.А., представителя по доверенности от 15.01.2013 N 2,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" декабря 2012 года по делу N А33-16738/2012, рассмотренному в порядке упрощенного производства,

установил:

индивидуальный предприниматель Смирнов Вячеслав Витальевич (ОГРНИП 309243914800016) (далее - ИП Смирнов В.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Красноярскому краю (далее - Межрайонная ИФНС России N 15 по Красноярскому краю, налоговый орган) о признании незаконным постановления от 26.09.2012 N 93ККТ по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 декабря 2012 года требования удовлетворены.

Не согласившись с решением арбитражного суда, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 15 по Красноярскому краю обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 15 по Красноярскому краю указывает следующее:

- вывод суда о недопустимости протокола изъятия вещей и документов является необоснованным, поскольку указанное доказательство соответствует требованиям статьи 27.10 Кодекса, предприниматель ознакомлен с указанным протоколом посредством его направления почтой;

- акт проверки является надлежащим доказательством, так как действующим законодательством не предусмотрено обязанность налоговых органов составлять акты проверки с обязательным участием проверяемого лица. Предпринимателю была обеспечена возможность ознакомиться с актом проверки и представить по нему возражения;

- несвоевременное ознакомление предпринимателя с поручением налогового органа о проведении проверки не является существенным нарушением и связано с действиями (бездействием) самого предпринимателя (телефон, указанный в справочной информации терминала и на чеке не отвечал).

ИП Смирнов В.В., уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru), в судебное заседание не явился, своих представителей не направил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ИП Смирнова В.В.

До начала исследования доказательств представитель налогового органа заявил ходатайство о замене ответчика по делу в связи с реорганизацией. Просит заменить ответчика - Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 15 по Красноярскому краю, ее правопреемником -Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 26 по Красноярскому краю (ИНН 2452029714, ОГРН 1042441220018) (далее - Межрайонная ИФНС России N 26 по Красноярскому краю, налоговый орган). К ходатайству приложены дополнительные документы: копия приказа Федеральной налоговой службы от 23.10.2012 N ММВ-7-4/788; копия приказа Федеральной налоговой службы от 10.11.2012 N ММВ-10-4/1121@; копия выписки из Единого государственно реестра юридических лиц от 23.01.2013. Указанные документы приобщены к материалам дела.

Суд, руководствуясь статьей 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство и произвел процессуальную замену в порядке правопреемства.

Представитель налогового органа изложил доводы апелляционной жалобы. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ИП Смирнова В.В.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании поручения о проведении проверки от 09.08.2012 N 76 должностным лицом Межрайонной ИФНС России N 15 по Красноярскому краю проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовых машин (ККМ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт на объекте расположенном по адресу: Красноярский край, г. Сосновоборск, ул. 9-й Пятилетки, д. 14, (ИП Смирнов В.В.).

В ходе контрольного мероприятия установлено, что 09.08.2012 в магазине "Русь", расположенном по адресу: Красноярский край, г. Сосновоборск, ул. 9-й Пятилетки, д. 14, клиент Злобина О.Н. в 11 часов 06 минут произвела оплату услуг сотовой связи через платежный терминал N 471 ИП Смирнова В.В. (прямой платеж на счет сотового оператора "ЕТК" в сумме 50 рублей). После приема наличных денежных средств в сумме 50 рублей платежный терминал N 471 распечатал и выдал клиенту кассовый чек N 00016253. На выданном клиенту кассовом чеке N 00016253 отсутствовал обязательный реквизит "Наименование оплаченного товара (работ, услуг)".

ИП Смирнов В.В., осуществляя деятельность по приему платежей физических лиц через платежный терминал N 471, использовал контрольно-кассовую машину модели РауУКР-80К, заводской номер 00529428.

Таким образом, ИП Смирнов В.В., являясь платежным агентом (субагентом), не обеспечил наличие на кассовых чеках, печатаемых контрольно-кассовой техникой, установленной в платежном терминале N 471, обязательных реквизитов, предусмотренных пунктом 2 статьи 5 Федерального закона N 103-ФЗ от 03.06.2009 "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами".

Усмотрев в действиях (бездействии) предпринимателя признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), главный государственный инспектор отдела выездных проверок Бергер Д.М. в отсутствие предпринимателя, составил протокол об административном правонарушении от 31.08.2012 N 038071.

Постановлением от 26.09.2012 N 93ККТ, вынесенным и.о. начальника Межрайонной ИФНС России N 15 по Красноярскому краю Колобовой Л.С. предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Предприниматель, не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении от 26.09.2012 N 93ККТ, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Настоящее дело правомерно рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства, предусмотренного главой 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц налогового органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Согласно части 1, пункту 3 части 2 статьи 23.5, частям 1, 4 статьи 28.3 Кодекса, Перечню должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденному приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@, протокол об административном правонарушении от 31.08.2012 N 038071 составлен главным государственным инспектором отдела выездных проверок Бергером Д.М., постановление о назначении административного наказания от 26.09.2012 N 93ККТ вынесено и.о. начальника Межрайонной ИФНС России N 15 по Красноярскому краю Колобовой Л.С., то есть уполномоченными должностными лицами.

Протокол от 31.08.2012 N 038071 составлен в отсутствие предпринимателя при надлежащем его извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела (уведомление от 10.08.2012 N 2.10-10/06450, почтовое уведомление о вручении 66250053577059).

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено также в отсутствие предпринимателя. В постановлении имеется ссылка на надлежащее уведомление предпринимателя о времени и месте рассмотрения дела, указано "почтовое уведомление о вручении определения от 31.08.2012".

В материалы дела представлено сопроводительное письмо о направлении материалов проверки от 03.09.2012 N 2.10-10/07035, определение о назначении времени и месте рассмотрения дела от 31.08.2012 (26.09.2012 в 14-00 по адресу: п. Березовка, ул. Кирова, 12), почтовое уведомление о вручении N 66250053625392, которым подтверждается факт вручения почтового отправления по адресу предпринимателя (Красноярский край, Ужурский район, п. Солнечный, ул. Гвардейская) 25.09.2012. В почтовом уведомлении имеется отметка о вручении корреспонденции лично предпринимателю.

Частью 1 статьи 25.1 Кодекса предусмотрено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно части 3 статьи 25.4 Кодекса дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пунктами 2 и 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса предусмотрено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Как следует из материалов дела, почтовое отправление с извещением о времени и месте рассмотрения дела вручено по адресу Красноярский край, Ужурский район, п. Солнечный, ул. Гвардейская 25.09.2012 лично предпринимателю. Рассмотрение дела было назначено на 26.09.2012 в 14 часов 00 минут в п. Березовка. Учитывая, что указанные населенные пункты не являются крупными административными центрами и материалами дела не подтверждается факт наличия прямого транспортного сообщения между ними, суд апелляционной инстанции считает, что получение предпринимателем уведомления 25.09.2012 не обеспечило ему возможности лично участвовать при рассмотрении дела об административном правонарушении. Доказательств извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении иным способом Межрайонной ИФНС России N 15 по Красноярскому краю не представлено.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд апелляционной инстанции считает, что необеспечение права лица, привлекаемого к административной ответственности на защиту своих интересов при рассмотрении дела об административном правонарушении, носит существенный характер.

Кроме того, признавая незаконным и отменяя постановление по делу об административном правонарушении от 26.09.2012 N 93ККТ, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговым органом не доказано наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого правонарушения.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Из оспариваемого постановления следует, что в действиях (бездействии) предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса, выразившегося в необеспечении наличия на кассовых чеках, печатаемых контрольно-кассовой техникой, установленной в платежном терминале N 471, обязательных реквизитов, предусмотренных пунктом 2 статьи 5 Федерального закона N 103-ФЗ от 03.06.2009 "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами".

Согласно части 2 статьи 14.5 Кодекса неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 4 Федерального закона 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" установлены требования к контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации и применения.

Из пункта 1.1 статьи 4 Федерального закона 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" следует, что контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, субагентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, субагентами, должна:

быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата;

быть исправна, опломбирована в установленном порядке;

иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени;

обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде;

эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом;

передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат;

иметь паспорт установленного образца.

Пунктом 2 статьи 5 Федерального закона 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" также предусмотрено, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны:

использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата;

осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика;

предоставлять при регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники в налоговых органах и замене накопителей фискальной памяти налоговым органам паспорт контрольно-кассовой техники и информацию, зарегистрированную в фискальной памяти контрольно-кассовой техники;

применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти;

эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме;

выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом;

обеспечивать ведение и хранение документации, связанной с приобретением, регистрацией, перерегистрацией и снятием с регистрации в налоговом органе, вводом в эксплуатацию, проверкой исправности, ремонтом, техническим обслуживанием, заменой программно-аппаратных средств, выводом из эксплуатации контрольно-кассовой техники, ходом регистрации контрольно-кассовой техникой информации о платежах, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике и документации;

предоставлять в налоговые органы по их запросам информацию в порядке, предусмотренном федеральными законами.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), регулирует Федеральный закон от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Федеральный закон от 03.06.2009 N 103-ФЗ).

В статье 2 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ установлены, в том числе следующие понятия:

плательщик - физическое лицо, осуществляющее внесение платежному агенту денежных средств в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком;

платежный агент - юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент;

оператор по приему платежей - платежный агент - юридическое лицо, заключившее с поставщиком договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц.

В силу части 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Статьей 5 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ предусмотрено, что прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа (часть 1).

Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты:

1) наименование документа - кассовый чек;

2) наименование оплаченного товара (работ, услуг);

3) общую сумму принятых денежных средств;

4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;

5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники;

6) адрес места приема денежных средств;

7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;

8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом (часть 2).

Оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налоговый орган не представил достаточных доказательств, подтверждающих наличие в действиях заявителя признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса.

В качестве доказательств совершенного предпринимателем правонарушения в материалы дела представлены: поручение от 09.08.2012 N 76, акт проверки от 09.08.2012 N 038071, протокол осмотра от 09.08.2012 N 76, протокол изъятия вещей и документов от 09.08.2012 N 76, кассовый чек от 09.08.2012 на сумму 50 рублей, протокол об административном правонарушении от 31.08.2012 N 038071.

В силу положений статьи 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3).

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Поручение от 09.08.2012 N 76 не является доказательством вмененного предпринимателю правонарушения, поскольку поручение подтверждает лишь полномочия должностного лица на проведение проверки.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов установлен статьей 27.8 Кодекса.

Частью 2 статьи 27.8 Кодекса предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В силу части 4 статьи 27.8 Кодекса об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Из протокола осмотра от 09.08.2012 N 76 следует, что указанный протокол составлен должностным лицом налогового органа без участия предпринимателя или его представителя в присутствии двух понятых; запись об изъятии кассового чека от 09.08.2012 на сумму 50 рублей либо о ее приобщении в качестве доказательства отсутствует. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что налоговым органом предпринимались действия, направленные на заблаговременное извещение предпринимателя о предстоящем осмотре.

Таким образом, протокол осмотра от 09.08.2012 N 76 не соответствует требованиям статьи 27.8 Кодекса, следовательно, не может являться доказательством по делу.

Имеющийся в материалах дела акт проверки от 09.08.2012 N 038071 также составлен должностным лицом налогового органа в одностороннем порядке в отсутствие индивидуального предпринимателя (его представителя). Доказательств факта своевременного и надлежащего извещения предпринимателя о составлении акта проверки суду не представлено.

Согласно поручению от 09.08.2012 N 76 налоговым органом проводилась проверка соблюдения предпринимателем законодательства о применении контрольно-кассовой техники, при этом в материалах дела отсутствуют доказательства извещения предпринимателя о проведении проверки. Запись в поручении о том, что ознакомить с поручением предпринимателя не представлялось возможным, поскольку телефон, указанный на терминале и в чеке, не отвечал, по мнению суда апелляционной инстанции не подтверждает факта принятия налоговым органом достаточных действий, направленных на заблаговременное извещение предпринимателя о проводимой проверке. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что местом жительства предпринимателя является другой населенный пункт.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что акт проверки от 09.08.2012 N 038071 не может быть принят в качестве доказательства, подтверждающего наличие события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 31.08.2012 N 038071.

Ссылка налогового органа на то, что акт проверки является надлежащим доказательством, так как действующим законодательством не предусмотрено обязанность налоговых органов составлять акты проверки с обязательным участием проверяемого лица, предпринимателю была обеспечена возможность ознакомиться с актом проверки и представить по нему возражения, не может быть принята во внимание, так как проверка налоговым органом проводилась на основании статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт" и предпринимателю должны было быть обеспечено право присутствовать при осуществлении контрольных мероприятий.

Исходя из вышеизложенного, указанные доказательства не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств наличия события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 31.08.2012 N 038071.

В качестве доказательства совершения административного правонарушения в материалы дела представлены протокол изъятия вещей и документов от 09.08.2012 N 76 и чек.

Суд соглашается с доводом налогового органа о том, что протокол изъятия чека не требует подписи предпринимателя, поскольку чек изымался не у предпринимателя, а у лица, воспользовавшегося услугами платежного терминала.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что протокол изъятия и представленный в материалы дела чек, учитывая указанные выше нарушения, допущенные при проведении проверки, а также принимая во внимание, то обстоятельство, что изъятие, так же, как и остальные действия по фиксации доказательств, были произведены без участия предпринимателя и при отсутствии доказательств его извещения, приходит к выводу о том, что указанные документы не являются достаточными доказательствами, подтверждающими вменяемое предпринимателю нарушение.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции считает, что протокол об административном правонарушении от 31.08.2012 N 038071, как основанный на недопустимых доказательствах и составленный в отсутствие предпринимателя, применительно к обстоятельствам данного дела, не может с достоверностью подтверждать факт совершения предпринимателем административного правонарушения.

Таким образом, решение суда первой инстанции об удовлетворении требования является законным и обоснованным, основания для его отмены или изменения в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" декабря 2012 года по делу N А33-16738/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Морозова