Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2013 г. N 15АП-36/13

город Ростов-на-Дону

12 февраля 2013 г.

дело N А53-20396/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Емельяновой А.Н.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: Куцеволова Е.И., представитель по доверенности от 05.02.2013, Димитров В.В., представитель по доверенности от 20.01.2013.

от ООО "ЭкспертСервис": Гришин Р.В., представитель по доверенности от 04.02.2013.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2012 по делу N А53-20396/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис"

ИНН 6164285620, ОГРН 1086164011977 к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Маковкиной И.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" (далее также - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее также - налоговая инспекция, налоговый орган) от 20.03.2012 N 04-575 в части доначисления НДС в сумме 1 426 197 рублей, налога на прибыль в размере 1 848 049 рублей, соответствующих пеней и штрафов, в части отказа в возмещении НДС в сумме 888 033 рублей и уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму 3 616 590 рублей (с учетом уточнений).

Решением суда от 12.11.2012 отказано в удовлетворении ходатайства Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о назначении экспертизы. Признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 20.03.2012 N 04-575 в части доначисления НДС в сумме 1 426 197 рублей, налога на прибыль в размере 1 848 049 рублей, соответствующих пеней и штрафов, в части отказа в возмещении НДС в сумме 888 033 рублей и уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму 3 616 590 рублей как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Налоговая инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании в суде апелляционной инстанции от лиц, участвующих в деле, ходатайств не поступало.

В судебном заседании через канцелярию от ООО "ЭкспертСервис" поступил отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв на апелляционную жалобу приобщен к материалам дела.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель ООО "ЭкспертСервис" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов за период с 21.10.2008 по 31.12.2010 (ЕСН, страховых взносов на ОПС за период с 21.10.2008 по 31.12.2009), по результатам которой составила акт от 16.01.2012 N 04-604.

Рассмотрев материалы проверки, а также представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, приняла решение от 20.03.2012 N 04-575. Данным решением обществу доначислено 3 300 207 рублей налогов, 584 018 рублей 04 копейки пени, 639 146 рублей 20 копеек штрафных санкций, предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 888 033 рубля, уменьшить убытки в сумме 3 616 590 рублей.

Решением УФНС России по Ростовской области от 12.05.2012 N 15-14/1421 решение от 20.03.2012 N 04-575 оставлено без изменения и утверждено.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 20.03.2012 N 04-575 недействительным в части доначисления НДС в сумме 1 426 197 рублей, налога на прибыль в размере 1 848 049 рублей, соответствующих пеней и штрафов, в части отказа в возмещении НДС в сумме 888 033 рублей и уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму 3 616 590 рублей (уточненные требования).

Суд первой инстанции установил все фактические обстоятельства по делу и полно, всесторонне их исследовал; в совокупности оценил представленные в дело доказательства; правильно применил нормы права и принял законный и обоснованный судебный акт, отвечающий требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не подлежащий отмене или изменению.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, общество и ООО "Строй-Гарант" заключили договор от 23.11.2009 N 23/11-01 на выполнение подрядных работ, связанных с геодезическим исследованием при проведении экспертизы промышленной безопасности производственных объектов ОАО "РЖД" общей суммой 13 538 469 руб. в т.ч. НДС 2 065 190 руб. В технических заданиях N 1 и N 2 к этому договор перечислены объекты выполнения работ, а в локальных сметах N 23/11 -01/1 и N 23/11 -01/2 согласованы виды работ и их стоимость.

В подтверждение фактического выполнения работ общество представило акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2009 N 23/11-01/1, N 23/11-01/2 от 28.12.2009; справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 15.12.2009 N 23/11-01/1, N 23/11-01 2 от 28.12.2009; счета-фактуры N 2 от 26.11.2009, N 3 от 27.11.2009, N 4 от 27.11.2009, N 5 от 27.11.2009, N 6 от 27.11.2009, N 7 от 30.11.2009, N 8 от 01.12.2009, N 9 от 01.12.2009, N 10 от 24.12.2009, N 11 от 30.12.2009, N 12 от 30.12.2009, N 13 от 30.12.2009, N 14 от 30.12.2009, N 15 от 30.12.2009, N 16 от 30.12.2009, N 17 от 30.12.2009, N 18 от 30.12.2009, N 19 от 30.12.2009, N 20 от 30.12.2009, N 21 от 30.12.2009, N 22 от 30.12.2009, N 23 от 30.12.2009, N 25 от 30.12.2009, N 26 от 30.12.2009, N 27 от 30.12.2009, N 28 от 30.12.2009, N 29 от 30.12.2009, N 30 от 30.12.2009, N 31 от 30.12.2009, N 32 от 30.12.2009, N 33 от 30.12.2009.

Расчеты между обществом и ООО "Строй-Гарант" подтверждены платежными поручениями N 1 от 11.01.2010, N 24 от 03.02.2010, N 37 от 12.02.2010, N48 от 18.02.2010, N 51 от 01.03.2010, N 53 от 04.03.2010, N 102 от 01.06.2010, а также карточкой счета 60.1.

Заявитель пояснил, что необходимость привлечения ООО "Строй-Гарант" для выполнения работ обусловлена тем обстоятельством, что объекты ОАО "Российские Железные Дороги" не были подготовлены для проведения экспертизы промышленной безопасности опасных производственных объектов. Данное обстоятельство подтверждается письмом от 19.10.2009, в котором общество просит ОАО "РЖД" принять меры по подготовке объектов, а именно очистке объектов от масла, краски, ржавчины, а также зачистке сварных швов, для проведения экспертизы промышленной безопасности.

В целях выдачи заключения экспертизы промышленной безопасности в сроки, предусмотренные договором, общество просило ОАО "РЖД" дать согласие на выполнение подготовительных работ самостоятельно либо с привлечение сторонних организаций (письмо от 17.11.2009). Согласие заказчика получено в письме от 19.11.2009 N 1183а/НБТ.

Перечень сторонних организаций, в частности ООО "Строй-Гарант", согласован с ОАО "РЖД" письмом от 20.1 1.2009, согласие выражено в письме от 23.11.2009 N 1191а/НБТ.

Основанием для отказа в вычете НДС и непринятию расходов при исчислении налога на прибыль по данному эпизоду взаимоотношений с ООО "Строй-Гарант" послужили выводы налогового органа о низкой рентабельности сделок; противоречия в актах формы КС-2 и КС-3 по периодам работ, выставленных ООО "Строй-Гарант", и общества, выставленных ОАО "РЖД"; наличие признаков недобросовестности цепочки субподрядчиков, привлеченных ООО "Строй-Гарант".

Для подтверждения права на вычет НДС и отнесения затрат на результаты деятельности предприятия и уменьшения налогооблагаемой прибыли необходимо соблюдение требований статьи 9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" о том, что хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Данные документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные документы должны содержать обязательные реквизиты - содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении.

Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Недочеты в оформлении первичных документах не свидетельствуют об их недостоверности и не являются основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов, и не влечет признания отсутствия затрат как таковых. Более того, отсутствие оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации документов, подтверждающих затраты на приобретение товара, не свидетельствует о факте его безвозмездного приобретения, тем более, если товар (работы и услуги) приняты к учету в установленном порядке и использован в производстве товаров (работ и услуг).

Документы, подтверждающие затраты на приобретение товара, но не оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве (реализации) товаров (работ, услуг).

Суд первой инстанции правильно установил, что представленные в материалы дела акты формы КС-2 и КС-3 не содержат противоречий в периодах выполнения работ, которые бы свидетельствовали об отсутствии хозяйственной операции. ОАО "РЖД" как заказчик приняло у общества результат работ с учетом согласования сторонами в рамках гражданско-правовых отношений сроков их выполнения.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, доказательств обратного, налоговый орган не представил.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о том, что неточности в периоде выполнения работ подрядчиком общества и передачи результата работ ОАО "РЖД" не свидетельствуют о неосуществлении хозяйственных операций.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводу налогового органа о низкой рентабельности сделок между обществом и ОАО "РЖД", а также ООО "Строй-Гарант" и субподрядчика ООО "Строймастер".

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320-О-П указал на то, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Суд первой инстанции правомерно указал, что налоговая инспекция не вправе вмешиваться в гражданско-правовые отношения сторон и оценивать их экономическую составляющую с точки зрения целесообразности.

Налоговая инспекция в рамках налоговых правоотношений должна доказать нереальность хозяйственных операций, осведомленность налогоплательщика о недобросовестных действий со стороны его контрагентов, участие налогоплательщика в "схеме", направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, таких доказательств налоговый орган не представил.

Исследовав счета-фактуры, выставленные ООО "Строй-Гарант", акты формы КС-2 и КС-3, доказательства оплаты работ, переписку с ОАО "РЖД" суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии в них противоречий, свидетельствующих о невыполнении работ.

Более того, в дополнительное подтверждение факта выполнения работ ООО "Строй-Гарант" по договору от 23.11.2009 N 23/11-01 общество представило в материалы дела технические отчеты.

Исследовав данные технические отчеты, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о взаимосвязи их с объектами, указанными в спецификациях (технических заданиях) N 1 и 2 к договору от 23.11.2009 N 23/11-01.

Общество также представило в суд письмо ООО "Эксперт-Сервис" к ООО "Строй-Гарант" от 25 ноября 2009 года о согласовании видов работ по объектам, письмо ООО "Эксперт-Сервис" к ООО "Строй-Гарант" от 23 ноября 2009 года о согласовании стоимости работ, письмо ООО "Строй-Гарант" к ООО "Эксперт-Сервис" от 19 ноября 2009 года о стоимости работ, письмо ООО "Эксперт-Сервис" к ООО "Строй-Гарант" от 19 ноября 2009 года о согласовании видов работ по объектам, письмо ООО "Эксперт-Сервис" к ООО "Строй-Гарант" от 16 ноября 2009 года N 16/2 о согласовании выдачи технических заключений по объектам, письмо ООО "Строй-Гарант" к ООО "Эксперт-Сервис" от 16 ноября 2009 года о возможности выполнить работы, письмо ООО "Эксперт-Сервис" к ООО "Строй-Гарант" от 01 декабря 2009 года о согласовании периодов выполнения работ, технический отчет N 23/11 -01-09/1 по геодезическому обследованию дымовой трубы котельной, технический отчет N 23/11 -01-26/10 по геодезическому обследованию козлового крана.

Отказывая в удовлетворении ходатайства инспекции о назначении экспертизы по вопросам соответствия времени выполнения рукописных записей о получении копии документов директором ООО "Строй-Гарант" Гусевым А.М. дате, указанной в документах, а также периода времени выполнения таких рукописных записей; по техническим отчетам - выполнение документа в один прием и в естественной последовательности, время проставления печати ООО "Строй-Гарант" и подписи Гусева А.М. и должностных лиц, подписавших отчеты, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что инспекция не оспаривает подлинность представленных документов (подписей, печатей), а лишь усомнилась в давности выполнения рукописных записей о получении копии документов директором.

Суд, исследовав документы и вопросы, представленные инспекцией, обоснованно посчитал нецелесообразным назначение экспертизы документов в целях исследования вопроса о времени их получения директором ООО "Строй-Гарант" Гусевым А.М., поскольку результаты такой экспертизы не могут подтвердить или опровергнуть факт реальности хозяйственной операции между обществом и подрядчиком, при том, что факт подписания документов Гусевым А.М. налоговая инспекция под сомнение не ставит.

В рассматриваемой ситуации не имеет правового значения давность изготовления представленных документов, поскольку инспекцией не ставится под сомнение их достоверность и факт исполнения обязательств между контрагентами.

При этом существенное правовое значение имеет документальное подтверждение самого факта выполнения работ.

В обоснование неподтверждения хозяйственных операций между обществом и ООО "Строй-Гарант" налоговая инспекция также ссылается на результаты допроса в качестве свидетеля директора ООО "Строй-Гарант" Гусева А.М.

В протоколах допросов от 28.11.2011 N 226, от 20.12.2011 N 240, от 23.09.2010 Гусевым А.М. даны различные показания по взаимоотношениям с ООО "Эксперт-Сервис". Так, в протоколе допроса от 23.09.2010 Гусев А.М. пояснил, что заключал договор с ООО "Эксперт-Сервис", подтвердил выполнение работ. В протоколе допроса от 28.11.2011 N 226 Гусев А.М. не отрицал взаимоотношения с ООО "Эксперт-Сервис", ООО "Строймастер", ООО "Микад"; указал на отсутствие фактических взаимоотношений по выполнению работ между указанными организациями. В протоколе допроса от 20.12.2011 N 240 Гусев Н.А. указал, что ООО "Эксперт-Сервис" ему не известно и работы на объектах ОАО "РЖД" не осуществлялись.

В материалы дела общество представило нотариально заверенные объяснения Гусева А.М. от 02.08.2012 (т. 10 л.д. 62), в которых Гусев А.М. не подтвердил показания, зафиксированные в протоколах допросов.

В суде первой инстанции удовлетворено ходатайство налоговой инспекции, определениями от 10.09.2012, от 01.10.2012 вызван на допрос Гусев А.М. в качестве свидетеля. Вместе с тем, в суд Гусев А.М. не явился, явка свидетеля не обеспечена.

Оценивая показания Гусева А.М., суд первой инстанции правомерно исходил из того, что факт подписания документов, подтверждающих исполнение сделок, от имени контрагента налогоплательщика, лицом, отрицающим их подписание и взаимоотношения с контрагентом, не является безусловным и достаточным основанием для отказа в вычете налога и непринятия расходов.

Сами по себе противоречивые показания Гусева А.М. не могут быть положены в основу вывода о неосуществлении хозяйственной операции.

Документальных доказательств неисполнения договора от 23.11.2009 N 23/11-01 налоговый орган не представил.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку заинтересованного лица на результаты контрольных мероприятий в отношении ООО "Строй-Гарант", его субподрядчиков ООО "Строймастер", ООО "Микад". Налоговый орган не доказал взаимосвязь между хозяйственной деятельностью ООО "Строймастер", ООО "Микад" и ООО "Строй-Гарант" и ее влиянием на добросовестность общества. Допросы некоторых лиц (рабочих) субподрядчиков не подтверждают невозможность осуществления работ в целом организацией.

Должная осторожность и осмотрительность налогоплательщика, проявленная при выборе контрагента, исключает возможность признания необоснованной налоговой выгоды налогоплательщика, полученной в результате взаимодействия с таким контрагентом.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53).

Законодательство о налогах и сборах не содержит обязанности по проверке поставщиков налогоплательщика и не детализирует, совершение каких действий по проверке поставщика свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осторожности и осмотрительности.

Минфин РФ в Письме от 10.04.2009 г. N 03-02-07/1-177 разъясняет, что о проявлении налогоплательщиками осмотрительности и осторожности при выборе контрагента свидетельствуют следующие действия: получение от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

При решении вопроса о получении необоснованной налоговой выгоды, недопустим формальный подход. Именно налоговая инспекция должна доказать, что налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, подтвердить осведомленность общества о действиях недобросовестного контрагента, установить и обосновать согласованность действий налогоплательщика и его контрагента.

В обоснование осмотрительности в выборе контрагента общество представило документы, полученные до заключения договора подряда, а именно выписку из Единого государственного реестра юридических лиц N 3355 от 13.11.2009, копию лицензии на строительство зданий и сооружений N ГС-3-61-01-27-0-6102020825-010937-1 от 25.07.2005 (срок действия лицензии по 25.07.2010), копию свидетельства о государственной регистрации изменений от 21.06.2007 серия 61 N 005386873, копия свидетельства о постановке на учет юридического лица в налоговом органе от 30.06.2005 серия 61 N 004633917, копию свидетельства о государственной регистрации от 30.06.2005 серия 61 N 004633916, копию Решения N1 от 12.01.2009 о назначении директором ООО "Строй-Гарант" Гусева А.М., справку ОАО КБ "Центр-Инвест", подтверждающую наличие у ООО "Строй-Гарант" расчетного счета в Филиале N 1 ОАО КБ "Центр-Инвест", копию Устава ООО "Строй-Гарант".

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что общество проявило должную степень осмотрительности при выборе контрагента.

Как видно из материалов дела, общество и ООО "Ресурс" заключили договор от 02.08.2010 N 15 на проведение текущего ремонта и настройки аккустико-эмиссионной системы "Малахит АС-15А/40" и договор от 02.08.2010 N 16 на проведение текущего ремонта и настройки оборудования для технического диагностирования. Стоимость работ но договору N 15 от 02.08.2010 составила 880 159 рублей, в т.ч. НДС 134 261.54 рублей, по договору N 16 от 02.08.2010 - 752 438 рублей, в т.ч. НДС 1 14 778.68 рублей.

В обоснование фактического выполнения работ по договору N 15 от 02.08.2010 общество представило: акт передачи оборудования и технической документации N 1 от 04.08.2010, акт передачи оборудования и технической документации N 2 от 27.09.2010, акты выполненных работ N 08/7 от 20.08.2010, N 08/8 от 20.08.2010, N 08/9 от 20.08.2010, N 08/10 от 23.08.2010, N 08/11-2 от 23.08.2010, N 09/1 от 06.09.2010, N 09/2 от 06.09.2010, N 09/3 от 08.09.2010, N 09/7 от 21.09.2010, N 09/8 от 21.09.2010, N 09/9 от 21.09.2010, N 09/10 от 22.09.2010, N 09 11 от 22.09.2010, N 09/12 от 22.09.2010, N 09/13 от 24.09.2010, счета-фактуры N 08/7 от 20.08.2010, N 08 8 от 20.08.2010, N 08/9 от 20.08.2010, N 08/10 от 23.08.2010, N 08/11-2 от 23.08.2010, N09/1 от 06.09.2010, N 09/2 от 06.09.2010, N 09/3 от 08.09.2010, N 09/7 от 21.09.2010, N 09/8 от 21.09.2010, N 09/9 от 21.09.2010, N 09/10 от 22.09.2010, N 09/11 от 22.09.2010, N 09/12 от 22.09.2010, N 09/13 от 24.09.2010; по договору N16 от 02.08.2010: акт передачи оборудования и технической документации N 1 от 05.08.2010, акт передачи оборудования и технической документации N2 от 28.09.2010, акты выполненных работ N 08/1 от 12.08.2010, N 08/2 от 18.08.2010, N 08/3 от 19.08.2010, N 08/4 от 20.08.2010, N 08/5 от 20.08.2010, N08/6 от 20.09.2010, N 08/11 от 23.08.2010, N08/12 от 25.08.2010, N 09/4 от 09.09.2010, N 09/5 от 15.09.2010, N 09/6 от 15.09.2010, N 09/14 от 24.09.2010, счета-фактуры N08/1 от 12.08.2010, N 08/2 от 18.08.2010, N 08/3 от 19.08.2010, N 08/4 от 20.08.2010, N 08/5 от 20.08.2010, N 08/6 от 20.09.2010, N 08/11 от 23.08.2010, N 08/12 от 25.08.2010, N 09/4 от 09.09.2010, N 09/5 от 15.09.2010, N 09/6 от 15.09.2010, N 0944 от 24.09.2010.

Расчеты подтверждаются договором перевода долга от 28.02.2011N 01/1, а также карточкой по счету 60.1. и налоговой инспекцией не оспариваются.

Основанием для отказа в вычете НДС и непринятия расходов по налогу на прибыль по эпизоду с ООО "Ресурс" послужили выводы налогового органа об отсутствии у контрагента общества возможности провести ремонт оборудования.

При оценке добросовестности налогоплательщика необходимо учитывать правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 16.10.2003 N 329-О, согласно которой истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Неполучение ответов по встречным проверкам или невозможность проведения проверки поставщиков сами по себе не являются основанием для отказа в вычете НДС. Затруднительность для налоговой инспекции проверить уплату налога поставщиками не должна повлечь для добросовестного налогоплательщика неблагоприятные последствия в виде отказа в применении налоговых вычетов.

Пороки в деятельности поставщиков, их "проблемный" характер не могут служить основанием для отказа в вычете НДС обществу. В случае неисполнения обязанности по уплате НДС такими поставщиками - самостоятельными налогоплательщиками налоговые органы вправе решить вопрос о принудительном исполнении ими обязанности по уплате налога и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника для возмещения НДС.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

Доказательств осведомленности общества о нелегитимной деятельности подрядчика, свидетельств участия заявителя в создании "схемы" для получения необоснованной налоговой выгоды налоговый орган не представил.

Налоговая инспекция не представила доказательств, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров знало или должно было знать об указании поставщиком недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Общество не должно отвечать за действия своих контрагентов. Пороки в деятельности поставщиков, их "проблемный" характер не могут служить основанием для вывода о недобросовестности налогоплательщика.

Более того, в материалы дела представлены результаты встречной проверки ООО "Ресурс" (письма от 24.11.2011 N 14-12/20677, от 29.12.2011 N 13-20/038024), согласно которым налоговая инспекция не располагает информацией относительно участия ООО "Ресурс" в схемах ухода от налогообложения, к категории не представляющих налоговую отчетность не относится, последняя налоговая отчетность по НДС представлена за 1 квартал 2011 года.

Налоговая инспекция указывает, что Матюшкин В.Ю., являющийся директором ООО "Ресурс", отрицает причастность к хозяйственной деятельности организации (объяснения от 20.04.2011).

В материалы дела общество представило нотариально заверенные показания Матюшкина В.Ю. (т. 10 л.д. 106), согласно которым Матюшкин В.Ю. подтверждает взаимоотношения с ООО "Эксперт-Сервис".

В суде первой инстанции удовлетворено ходатайство налоговой инспекции, определениями от 10.09.2012, от 01.10.2012 вызван на допрос в качестве свидетеля Матюшкин В.Ю. Вместе с тем, в суд Матюшкин В.Ю. не явился, явка свидетеля не обеспечена.

Оценивая показания Матюшкина В.Ю., суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что факт подписания документов, подтверждающих исполнение сделок, от имени контрагента налогоплательщика, лицом, отрицающим их подписание и взаимоотношения с контрагентом, не является безусловным и достаточным основанием для отказа в вычете налога и непринятия расходов.

Сами по себе противоречивые показания Матюшкина В.Ю.не могут быть положены в основу вывода о неосуществлении хозяйственной операции.

Документальных доказательств неисполнения договоров от 02.08.2010 N 15, от 02.08.2010 N 16 налоговый орган ни суд первой, ни апелляционной инстанции не представил.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "Ресурс" по договору N 15 от 02.08.2010 общество дополнительно представило письмо от 27.07.2010 N 247 о возможности проведения ремонта, календарный план-график ремонта настройки аккустико-эмиссионной системы "МАЛАХИТ АС-15А/40" зав. N 125-2008 к договору N 15 от 02.08.2010, акт приема оборудования и технической документации к договору N 15 от 02.08.2010 от 24.09.2010; приложение N 2 к договору N 15 от 02.08.2010 Протокол соглашения о договорной цене выполнения текущего, ремонта и настройки аккустико-эмиссионной системы "МАЛАХИТ АС-15А/40" зав. N 125-2008 от 02.08.2010; Дефектный акт к договору N 15 от 02.08.2010 на ремонт и настройку аккустикоэмиссионной системы "МАЛАХИТ АС-15А/40" зав. N 125-2008, Письмо N 247 от 27.07.2010 о рассмотрении вопроса о ремонте ультразвукового дефектоскопа УД4-Т "ТОМОГРАФИК" и аппарата для рентгенографического контроля "ПИОН-2-М"; Календарный план-график ремонта настройки ультразвукового дефектоскопа УД4-Т "ТОМОГРАФИК" зав. N 8073 к договору N 16 от 02.08.2010; Календарный план график ремонта настройки ультрозвукового дефектоскопа УДС2-РДМ-22 зав. N 566 к договору N 16 от 02.08.2010; Календарный план-график ремонта настройки аппарата для рентгенографического контроля "ПИОН-2-М" зав. N 596 к договору N 16 от 02.08.2010; Акт приема оборудования и технической документации к договору N 16 от 02.08.2010 от 24.09.2010; Приложение N 2 к договору N 15 от 02.08.2010 Протокол соглашения о договорной цене выполнения ремонта и настройки оборудования для технического диагностирования аппарата рентгенографического контроля "ПИОН-2-М" зав. N 596. ультрозвуковых дефектоскопов УД4-Т "ТОМОГРАФИК" зав. N 8073 и УДС2-РДМ-22 зав. N 566 к договору N 16 от 02.08.2010, Дефектный акт к договору N 16 от 02.08.2010 на ремонт и настройку ультрозвукового дефектоскопа УД4-Т "ТОМОГРАФИК" зав. N 8073, Дефектный акт к договору N 16 от 02.08.2010 на ремонт и настройку ультрозвукового дефектоскопа УДС2-РДМ-22 зав. N 566; Дефектный акт к договору N 16 от 02.08.2010 на ремонт аппарата для рентгенографического контроля "ПИОН-2-М" зав. N 596. Суд приобщил к материалам дела документы в оригиналах, истребованных налоговой инспекцией для изучения.

Отказывая в удовлетворении ходатайства инспекции о назначении экспертизы по вопросам выполнения документов в один прием и в естественной последовательности, время проставления печатей ООО "Ресурс", ООО "Эксперт-Сервис" и подписей Матюшкина В.Ю. и Аралова И.И., суд первой инстанции правомерно исходил из нецелесообразнности назначение экспертизы документов в целях исследования вопросов, обозначенных налоговым органом. Факт подписания документов Матюшкиным В.Ю. и Араловым И.И. налоговая инспекция под сомнение не ставит.

Суд, оценив в совокупности с иными доказательствами справку об исследовании ЭКЦ МВД России от 23.03.2012 N 1018., полученной налоговым органом за рамками выездной проверки, в которой указано на вероятность подписания первичных документов не Матюшкиным В.Ю., правомерно не принял данную справку в качестве доказательства подписания первичных документов ООО "Ресурс" не Матюшкиным В.Ю., поскольку эксперт указал, что решить вопрос о том, что документы подписаны не Матюшкиным В.Ю. в категорической форме не представляется возможным из-за недостаточного количества сравнительного материала.

При решении вопроса о получении необоснованной налоговой выгоды недопустим формальный подход. Именно налоговая инспекция должна доказать, что налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, подтвердить осведомленность общества о действиях недобросовестного контрагента, установить и обосновать согласованность действий налогоплательщика и его контрагента.

В обоснование осмотрительности в выборе контрагента общество представило суду документы, полученные до заключения договора подряда, а именно выписку из Единого государственного реестра юридических лиц N 05-17 от 09.06.2010, копию свидетельства о постановке на учет юридического лица в налоговом органе от 09.12.2009 серия 61 N 006346454, копию свидетельства о государственной регистрации от 09.12.2009 серия 61 N 006335130, копию Решения учредителя N 1 от 27.11.2009 о создании ООО "Ресурс" и назначении директором ООО "Ресурс" Матюшкина В.Ю., копию приказа N 1 от 27.11.2009 о назначении директора, копию Устава ООО "Ресурс", копию декларации по НДС за 2 квартал 2010 года, гарантийное письмо, подтверждающие отсутствие у ООО "Ресурс" дебиторской задолженности.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

С учетом вышеизложенного у суда отсутствуют основания полагать, что работы ООО "Ресурс" фактически не осуществлялись. Недобросовестность и неосмотрительность общества в выборе контрагента ООО "Ресурс" не подтверждена.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговый орган в нарушение части 2 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал правомерность принятия решения от 20.03.2012 N 04-575 в обжалуемой части.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, налоговая инспекция не представила доказательств несоблюдения обществом условий для применения налогового вычета и уменьшения доходов на сумму понесенных расходов, неотражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете, реализации "схемы" уклонения от исполнения обязанности по уплате налога в бюджет, фиктивности хозяйственных операций.

В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, тогда как доводы налоговой инспекции и представленные ею доказательства свидетельствуют о наличии признаков недобросовестности контрагентов, а не самого общества, при этом налоговым органом не доказано отсутствие реального выполнения работ. Недобросовестность общества во взаимоотношениях с ООО "Строй-Гарант" и ООО "Ресурс" не подтверждена. Факт действий общества без должной осмотрительности и осторожности не доказан.

Учитывая изложенное, суд пришел к правильному выводу о том, что решение налоговой инспекции в рассматриваемой части является незаконным.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства. Аналогичные доводы заявлялись в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2012 по делу N А53-20396/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Шимбарева