Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. N 17АП-15092/12

г. Пермь

18 февраля 2013 г.

Дело N А60-29867/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.

судей Лихачевой А.Н.. Масальской Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аветисян Е.А.,

при участии:

от истца МУП "Управление коммунальным комплексом": Кольздорф М.А. на основании доверенности от 12.09.2012 N 003/12, паспорта,

от ответчика ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9": Степанова З.И. на основании доверенности от 04.05.2012, паспорта,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца МУП "Управление коммунальным комплексом", ответчика - открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 ноября 2012 года

по делу N А60-29867/2012

принятое судьей Е.Н. Яговкиной

по иску муниципального унитарного предприятия "Управление коммунальным комплексом" (ОГРН 1046600971450, ИНН 6617009318)

к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383)

о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче тепловой энергии, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Управление коммунальным комплексом" (далее -МУП "Управление коммунальным комплексом", истец) обратилось в суд с иском о взыскании с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - ОАО "ТГК N9", ответчик) 26 977 595 руб. 23 коп., в том числе 26 397 808 руб. 50 коп. основного долга по оплате услуг по передаче тепловой энергии, оказанных в период с 01.01.2012 по 31.05.2012 и 579 786 руб. 73 коп. процентов, начисленных за период с 26.02.2012 по 04.07.2012 в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 17.10.2012. истцом заявлено об увеличении размера исковых требований до 32 073 323 руб. 22 коп., в том числе 31 493 536 руб. 49 коп. основного долга по оплате услуг по передаче тепловой энергии и 579 786 руб. 73 коп. процентов, начисленных за период с 26.02.2012 по 04.07.2012, с последующим начислением процентов на сумму долга по день его оплаты в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также уточнен период образования задолженности - с 01.01.2012 31.08.2012. Ходатайство удовлетворено (ст. 49 АПК РФ).

ОАО "ТГК N 9" предъявило встречный иск от 09.11.2012 N 605604 о взыскании с МУП "Управление коммунальным комплексом" 27 833 403 руб. 72 коп., в том числе 26 528 267 руб. 58 коп. основного долга по оплате тепловой энергии в целях компенсации потерь тепловой энергии, отпущенной в период с января по август 2012 года и 1 305 136 руб. 14 коп. процентов, начисленных за период с 07.02.2012 года по 09.11.2012 года в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также просит продолжать начисление процентов, начиная с 10.11.2012 по день фактической оплаты суммы основного долга.

При рассмотрении вопроса о принятии встречного искового заявления судом установлено, что встречное исковое заявление не соответствует требованиям ст. 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: к встречному исковому заявлению не приложен документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном порядке и размере (п. 2 ч. 1 ст. 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем судом указано на то, что поскольку предъявление встречного иска направлено для его совместного рассмотрения с первоначальным иском (ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), кроме того, в силу положений ч. 2 и ч. 3 ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно предъявлять встречные иски (встречное исковое заявление предъявлено в суд 09.11.2012, то есть, в день судебного заседания), встречное исковое заявление подлежит возвращению истцу, что, в свою очередь, не препятствует истцу по встречному иску обратиться в суд с самостоятельным иском к ответчику.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16 ноября 2012 года (резолютивная часть от 09.11.2012, судья Е.Н. Яговкина) исковые требования удовлетворены частично.

С ОАО "ТГК N 9" в пользу МУП "Управление коммунальным комплексом" взыскано 28 517 035 руб. 30 коп., в том числе 28 000 908 руб. 09 коп. основного долга и 516 127 руб. 21 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 163 034 руб. 94 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

Начиная с 05.07.2012 взысканы с ОАО "ТГК N 9" в пользу МУП "Управление коммунальным комплексом" проценты за пользование чужими денежными средствами с суммы долга 28 000 908 руб. 09 коп. из расчета ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,00% годовых по день фактической уплаты суммы основного долга.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

С МУП "Управление коммунальным комплексом" доход федерального бюджета взыскано 2 898 руб. 94 коп. государственной пошлины.

Встречное исковое заявление ОАО "ТГКN 9" от 09.11.2012 N 605604 на четырех листах с приложенными документами на 10-ти листах возвращено ОАО "ТГК N9".

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что ответчиком не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и судом не в полной мере исследованы представленные сторонами доказательства.

Истец не согласен с выводом суда о том, что объем нормативных потерь (9,95%) истцом не доказан, данный вывод противоречит, по мнению истца, выписке из протокола Правления РЭК Свердловской области от 21.12.2011, копии письма РЭК Свердловской области от 02.03.2011 N 11-11/1001. Кроме того, суд, указывая в решении на то, что объем отпущенной в спорный период тепловой энергии и теплоносителя по показаниям приборов учета подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии, подписанными представителями сторон без замечаний, по мнению заявителя, "игнорирует" основное содержание данных актов, поскольку в данных актах отражены не только показания приборов учета (объемы отпуска тепловой энергии в сеть), а также согласованный сторонами объем потерь, и объем тепловой энергии и теплоносителя к распределению (полезный отпуск). Таким образом, данные акты являются доказательством того, что сторонами определен фактический объем оказанных истцом услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя в спорный период.

Заявитель указывает на то, что даже в случае принятия представленной ответчиком информации предъявленных к оплате объемов энергоресурсов за период с января по август 2012 года, в расчетах допущена ошибка, поскольку сумма оказанных услуг за данный период, согласно информации ООО "КСК" составила не 63 616 066 руб. 85 коп., а 65 445 126 руб.

Истец со ссылками на ст. 65, 68, 75 АПК РФ полагает, что без представленных первичных документов ответчиком, запрошенных истцом, представленная ответчиком информация об объемах предъявления стоимости энергоресурсов в спорный период, на которой основано решение суда, не позволяет установить достоверность данного письменного доказательства (информации), поскольку отсутствие расчета к представленной информации делает невозможным ее анализ и опровержение. Заявитель отмечает, что им в материалы дела представлены договоры N 17637/7, N 17668/7, N 17670/7, заключенные между ответчиком и абонентами ответчика, сравнительный анализ объемов тепловой энергии, предъявленных к оплате абонентам по данным договорам, из которого следует, что ответчиком данным абонентам не предъявлен к оплате объем потерь тепловой энергии и теплоносителя от границ раздела до зданий (сооружений) или узлов коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя абонента, при этом основание к расчету потерь от границы балансовой принадлежности до узла учета предусмотрено в данных договорах (п. 6.4.). Несоблюдение ответчиком п. 6.4. данных договоров завышает величину потерь в сетях истца. Учитывая данный сравнительный анализ, следует вывод о недостоверности информации о стоимости энергоресурса, представленной ответчиком. Истец указывает на то, что его довод о некорректности информации, представленной ответчиком не нашел отражения в решении суда.

Просит решение суда изменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что в материалах дела отсутствует аудиозапись судебного заседания от 09.11.2012 на материальном носителе, при этом заявитель указывает на то, что по средствам аудиозаписи были зафиксированы сведения и факты, послужившие основанием для принятия указанного решения, а именно: расчеты, правовая природа отношений сторон, предъявление/рассмотрение ходатайств.

С учетом ст. 155, п. 6 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ", отсутствие аудиозаписи судебного заседания является основанием для отмены судебного акта.

Кроме того, судом допущен комплекс нарушений норм АПК РФ, а именно, судом необоснованно отклонено ходатайство ответчика, заявленное 09.11.2011 об объявлении в судебном заседании перерыва для предоставления дополнительных доказательств, более того решение вынесено во втором судебном заседании, несмотря на то, что стороны не заявляли об ускорении рассмотрения дела.

Судом не оценены зачеты N 3609-07/390-5 от 31.07.2012, N 3609-07/174 от 30.03.2012, уведомление о вручении от 03.05.2012, а также документы о том, что у истца имеется задолженность перед ответчиком.

Как указывает ответчик, судом надлежащим образом не исследованы фактические обстоятельства и правовые отношения сторон спора, им дана неправильная юридическая квалификация. При этом, основание иска истцом основано на ст. 781 ГК РФ, суд, вынося решение, признал договор оказания услуг от 21.11.2011 незаключенным и неверно квалифицировал отношения сторон (ст. ст. 539-547 ГК РФ), фактически судом изменено правовое обоснование заявленного иска. При этом, в случае квалификации правоотношений сторон в соответствии с нормами ст. 1102 ГК РФ, фактически изменяется предмет и основание искового требования, что недопустимо в силу ст. 49 АПК РФ, при этом, исходя из фактических обстоятельств дела, верного толкования и применения материальных норм права (при условии надлежащего анализа и оценки), к правоотношениям сторон должны применять нормы, регламентированные гл. 60 ГК РФ и ФЗ "О теплоснабжении".

Просит решение суда отменить полностью.

Кроме того от ответчика поступило дополнение к апелляционной жалобе с приложением (соглашение об уступке права требования от 20.12.012 между МУП "Управление коммунальным комплексом" (цедент) и ООО "Управляющая организация "ТеплоКомСервис" (преемник) об уступке права требования к ОАО "ТГК "9" в размере 14 000 000 руб. по счет-фактуре N 506 от 29.02.2012; письмо Комитета по управлению имуществом городского округа Краснотурьинск от 20.12.2012 в адрес истца, акта взаимозачета N 2 от 20.12.2012, счет-фактура от 29.12.2012, письмо ООО "ТКС" от 21.12.2012 в адрес ответчика), в котором указано на то, что после вынесения решения истцом уступлено право требования ООО "ТеплоКомСервис" по денежному обязательству ООО "ТГК N9" на сумму 14 000 000 руб. по счет-фактуре N 506 от 29.02.2012, поскольку указанный договор не расторгнут и не признан недействительным, ОАО "ТГК N9" просит изменить резолютивную часть в части взыскания суммы основного долга путем ее уменьшения на сумму 14 000 000 руб., в целях исключения наличия возможности для получения истцом неосновательного обогащения.

В судебном заседании представителем ОАО "ТГК N 9" представлено дополнение N 2 к апелляционной жалобе, в котором поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Кроме того ОАО "ТГК N 9" указано на то, что судом при вынесении решения не учтена сумма оплаты ответчика в адрес истца по платежному поручению N18957 от 30.10.2012, в связи с чем, ответчик просит учесть данный платеж при определении размера задолженности ответчика, которая по расчету ответчика составляет 26 530 732 руб. 12 коп.

Доводы апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе представителем ответчика поддержаны. Кроме того, представитель ответчика возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе истца, указав на то, что в периоды с января по март 2012 года и с июня по август 2012 года ответчиком при определении полезного отпуска использованы данные агента (ООО "КСК"), при этом представителем указано на то, что в связи с отсутствием у части потребителей приборов учета потребление рассчитано расчетным способом, при этом, в период (апрель-май 2012 года), ответчик не принял данные о полезном отпуске, предоставленные агентом - ООО "КСК", а принял данные, согласованные истцом и ответчиком в актах приемки выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии за апрель и за май 2012 года, указав на то, что по показаниям приборов учета истца от энергоснабжающей организации - ОАО "ТГК N 9" в апреле принято меньше тепловой энергии, чем зафиксировано ООО "КСК" в предоставленной за апрель 2012 года информации о полезном отпуске тепловой энергии. Данные, указанные в акте, подписанном между истцом и ответчиком за май 2012 года приняты ответчиком при определении полезного отпуска тепловой энергии в целях выравнивая годового объема отпуска тепловой энергии.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств, приложенных к дополнению к апелляционной жалобе, дополнению N 2 к апелляционной жалобе.

Представителем истца в судебном заседании поддержаны доводы апелляционной жалобы, а также указано на несогласие с доводами апелляционной жалобы и дополнений к апелляционной жалобе ответчика.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела расчетов, приложенных к пояснениям к апелляционной жалобе, из которых видны ошибки, допущенные при расчете ответчика (с учетом принятия позиции ответчика), а также расчет стоимости услуг, оказанных истцом по передаче тепловой энергии, составленный на основании подписанных между сторонами актов приемки выполненных работ по передаче тепловой энергии за весь спорный период.

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела расчетов рассмотрено и удовлетворено (ст. 268 АПК РФ).

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела счет-фактуры N 506 от 29.02.2012; письма Комитета по управлению имуществом городского округа Краснотурьинск от 20.12.2012 в адрес истца, акта взаимозачета N 2 от 20.12.2012, счет-фактуры от 29.12.2012, письма ООО "ТКС" от 21.12.2012 в адрес ответчика) рассмотрено, в удовлетворении ходатайства отказано, так как представленные документы, исходя из дат, указанных в них (20.12.2012, 21.12.2012, 29.12.2012), относятся к действиям, произведенным после вынесения оспариваемого решения, соответственно не могут быть оценены апелляционным судом, поскольку судебный акт проверяется апелляционным судом с учетом обстоятельств, существовавших на дату вынесения судебного акта.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела счет-фактуры N 30.10.2012 N 18957 рассмотрено и удовлетворено, в связи с тем, что спорный платеж был произведен до принятия решения, в связи с чем подлежал учету при определении размера задолженности ответчика, в том числе и со стороны истца (ст. 268 АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в период с 01.01.2012 по 31.08.2012 истец (сетевая организация) оказал ответчику (энергоснабжающей организации) услуги по передаче тепловой энергии, что подтверждается представленными в материалы дела отчетами о теплоснабжении, актами приемки выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии за указанный период.

На указанную сумму истцом ответчику выставлены счета-фактуры.

Поскольку ответчик обязательства по оплате услуг по передаче тепловой энергии в период с 01.01.2012 по 31.05.2012 исполнил ненадлежащим образом, оплатив оказанные услуги частично, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что ответчиком за период с января по март 2012 года и с июня по август 2012 года доказано иное количество полезного отпуска тепловой энергии (подтверждено информацией агента ОАО "ТГК N 9" - ООО "КСК"), за период с апреля по май 2012 года судом на основании расчета истца приняты данные о стоимости услуг по передаче тепловой энергии в соответствии с данными указанными в актах о приемке выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии, подписанных между истцом и ответчиком.

Также, в связи с частичным удовлетворением исковых требований в части суммы основного долга, судом скорректирован расчет процентов за пользование чужими денежными средствами.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, оценив в порядке тс. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

Договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, законом признан обязательным для заключения теплосетевыми организациями (пункт 3 статьи 17 Федерального закона N 190-ФЗ), а, следовательно, является публичным.

Как следует из материалов дела, договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии в спорный период сторонами подписан с протоколом разногласий.

С учетом, в том числе части 1 статьи 8, ст. 153, ч.ч. 1, 2 ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции сделан вывод о том, что отсутствие между сторонами договорных отношений само по себе не является основанием для освобождения обязанной стороны от оплаты фактически оказанных ей услуг (выполненных работ и поставленного товара).

Судом факт оказания теплосетевой организацией (исполнителем) в пользу теплоснабжающей организации (заказчику) услуг по передаче тепловой энергии квалифицирован как самостоятельная гражданско-правовая сделка, которая влечет возникновение гражданских прав и обязанностей, в том числе обязанность заказчика оплатить оказанные ему исполнителем услуги (ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом из материалов дела следует, что ответчик не оспаривает факт оказания истцом спорных услуг, ответчик возражает против объема и стоимости данных услуг, рассчитанных истцом на основании актов приемки выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии подписанных сторонами.

Суд первой инстанции, оценив расчет объема и стоимости, оказанных истцом услуг ответчика, в котором ОАО "ТГК N 9" объем и стоимость услуг по передаче тепловой энергии определяет исходя из количества фактически поставленной тепловой энергии конечным потребителям ответчика, т. е. исходя из объема полезного отпуска тепловой энергии (определенного на основании данных представленных агентом ответчика - ООО "КСК", указанных в информации о предъявленных к оплате объемов энергоресурсов за период с января по март 2012, с июня по август 2012 года - л.д. 55-101 том 3), за период с апреля по май 2012 года расчет ответчиком произведен с учетом объема тепловой энергии, поступивший в сеть истца и зарегистрированный приборами учета, расположенными на границе балансовой принадлежности истца и ответчика (зафиксировано в акте от 30.04.2012 и от 31.05.2012 - л.д. 51, 50 том 3), из которого вычел объем нормативных потерь тепловой энергии (зафиксировано в акте от 30.04.2012, от 31.05.2012), установленных РЭК Свердловской области, в соответствии с которым объем протранспортированной по сетям в апреле и мае 2012 года тепловой энергии составил 25310 Гкал (май 2012 года), 44 914 Гкал (апрель 2012 года), что также зафиксировано сторонами в вышеприведенных актах; расчет истца, которым количество протранспортированной тепловой энергии определено на основании актов приемки выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии за весь спорный период (акты от 31.01.2012, от 29.02.2012, от 31.03.2012, от 30.04.2012, от 31.05.2012, от 30.06.2012, от 31.07.2012, от 31.08.2012), подписанных сторонами без возражений и замечаний, заверенных печатями организаций, при этом в указанных актах зафиксированы данные о показаниях приборов учета, установленных на границе балансовой принадлежности сторон, количество потерь, полезный отпуск тепловой энергии, сделал вывод о том, что расчет ответчика является верным, поскольку основан на данных фактического потребления тепловой энергии, в свою очередь суд указал на то, что расчет истца не может быть принят, поскольку истцом документально не подтвержден объем потерь.

Согласно п. 5 ст. 15 Закона "О теплоснабжении" местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации.

Согласно п. 16 ст. 2 Закона "О теплоснабжении" теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей)

То есть оплачиваемой услугой является передача тепловой энергии до объектов абонентов, а не та, которая передана в сеть транспортировщика от теплоисточников.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы истца о том, что в рамках настоящего дела при определении количества протранспортированной тепловой энергии следует исходить из данных, зафиксированных истцом и ответчиком в актах приемки выполнения работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии за спорный период.

Как указано ранее, истцом произведен расчет задолженности по оплате услуг по передаче тепловой энергии в спорный период исходя из показаний приборов учета тепловой энергии, принятых в эксплуатацию в соответствии с действующим законодательством за вычетом величины нормативных потерь, согласованных сторонами в актах (л.д. 47-53 том 3), при этом процент нормативных потерь - 9,95 % учтен РЭК Свердловской области при формировании тарифа ОАО "ТГК N 9" на 2012 год (л.д. 117-118 том 3), что следует из письма от 02.03.2012 N 11-11/1001. Таким образом, основания для вывода об отсутствии доказательств того, что процент нормативных потерь не подтвержден истцом, не имеется.

В соответствии с п.11 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

В соответствии с п.5 ст. 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Федерального закона.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Свердловской области от 21.12.2011 N 198-ПК в отношении истца утвержден тариф на услуги по передаче тепловой энергии, оказываемые ответчику в размере 191,49 руб./Гкал (пункт 38 постановления).

В пункте 3 Примечаний к постановлению РЭК Свердловской области от 21.12.2011 N 198-ПК указано на то, что тарифы на услуги по передаче тепловой энергии учитывают затраты на содержание сетей и на компенсацию потерь тепловой энергии в сетях теплосетевых организаций.

Судом верно установлено, что объем отпущенной в спорный период в сети истца тепловой энергии и теплоносителя по показаниям приборов учета установленным на границе балансовой принадлежности сторон подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии, подписанными представителями сторон без замечаний к их содержанию.

При этом, в этих же актах сторонами согласован полезный отпуск тепловой энергии и теплоносителя соответственно, т.е. определено фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя потребленное конечными потребителями ответчика: 69322 Гкал и 213666 тн (январь 2012 года); 66 577 Гкал и 191070 тн (февраль 2012 года), 57972 Гкал и 214799 тн (март 2012 года), 44914 Гкал и 212490 тн (апрель 2012 года), 25310 Гкал и 227019 тн (май 2012 года), 14006 Гкал и 192711 тн (июнь 2012 года), 6427 Гкал и 91380 тн (июль 2012 года), 12651 Гкал и 203398 тн (август 2012 года).

В актах указано на то, что приведенное выше количество тепловой энергии и теплоносителя принято к распределению (полезный отпуск) и передано потребителям, энергопотребляющие устройства которых непосредственно присоединены к МУП "Управление коммунальным комплексом". Настоящий акт является документом о приемке результатов работ (услуг) энергоснабжающей организацией. В актах также указано на то, что: "Теплосетевая организация МУП "Управление коммунальным комплексом" не имеет претензий по температуре передаваемого теплоносителя к теплоснабжающей организации ОАО "ТГК N 9", а теплоснабжающая организация ОАО "ТГК N 9" не имеет претензий к отказанным услугам по транспортировке тепловой энергии и теплоносителя к МУП "Управление коммунальным комплексом".

Нормы статей 8, 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции, направлены на своевременное представление доказательств лицами, участвующими в деле.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что ответчиком документально подтвержденного иного количества протранспортированной тепловой энергии и теплоносителя, чем то, которое указано в актах приемки выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии, подписанных, в том числе ответчиком без возражений и замечаний не представлено (в том числе в суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 268 АПК РФ), оснований для непринятия указанных актов в качестве доказательства количества протранспортированной тепловой энергии и теплоносителя, не имеется. Данные, указанные в актах, истцом и ответчиком согласованы, акты заверены подписями сторон и печатями организаций, соответственно являются надлежащими доказательствами по делу (ст. 65, 68, 75 АПК РФ).

Вместе с тем, данные об объеме отпущенной в спорный период тепловой энергии и теплоносителя конечным потребителям, присоединенным к сетям истца, представленные ответчиком (информация о предъявленных к оплате объемах энергоресурсов, полученной им от агента - ООО "КСК"), документально не подтверждены, поскольку в материалы дела не представлены показания приборов учета (в случае отсутствия приборов учета не приведен расчет количества потребленного ресурса, не указан метод расчета и т.д.). Таким образом, апелляционный суд критически относится к представленной ответчиком информации, поскольку данные сведения документально не подтверждены, более того, указанная информация противоречит данным о полезном отпуске, согласованном сторонами в актах приемки выполненных работ (оказанных услуг), в которых в том числе указано на то, что ОАО "ТГК N 9" не имеет претензий к оказанным МУП "Управление коммунальным комплексом" услугам по транспортировке тепловой энергии и теплоносителя, в том числе по количеству (полезному отпуску). Иного из содержания данных актов не следует и ответчиком не доказано (ст. 65 АПК РФ).

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить, что доводы истца о некорректности предоставленной ООО "КСК" информации по ряду потребителей, заслуживают внимания.

Так в материалы дела представлены договоры энергоснабжения N 17670/7, N 17637/7, N 17668/7, заключенные между ответчиком и конечными потребителями (средняя общеобразовательная школа N 19 с углубленным изучением предметов физико-математического профиля", детский сад N 29 общеразвивающего вида, основная общеобразовательная школа N 15) с дополнительными соглашениями к ним, актами разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, месячными отчетами о потреблении теплоносителя и тепловой энергии (л.д. 17-149 том 2).

При этом из сравнительного анализа объемов тепловой энергии, предъявленных к оплате указанным абонентам ответчика и объемов тепловой энергии, которые должны быть предъявлены к оплате абонентам с учетом потерь тепловой энергии и теплоносителя от границ раздела до зданий (сооружений) или узлов коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя абонентов (в соответствии с актами разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон), следует, что информация, представленная ООО "КСК" недостоверна, как минимум на величину потерь тепловой энергии на сетях абонентов до узлов учета или до стены здания. При этом, определение количества протранспортированной тепловой энергии и теплоносителя без учета потерь на сетях абонентов противоречит п. 6.4. приведенных выше договоров энергоснабжения (л.д. 103-105, 66-68, 146-148 том 2).

Таким образом, количество оказанных истцом ответчику в спорный период услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя составляет 67 408 695 руб. 26 коп. и представляет собой объем отпущенной в спорный период в сети истца тепловой энергии и теплоносителя по показаниям приборов учета за вычетом объема потерь, при этом полезный отпуск (т.е. количество тепловой энергии и теплоносителя потребленное конечными потребителями ответчика) согласовано сторонами в актах приемки выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии, подписанных сторонами без каких-либо возражений и замечаний. Апелляционным судом также учтено, что иных документально подтвержденных данных об ином фактическом количестве тепловой энергии и теплоносителя потребленного абонентами ответчика в порядке ст. ст. 8, 9, 65, 68, 75 АПК РФ ответчиком не представлено.

С учетом изложенного, представленный ответчиком контррасчет задолженности по оплате услуг по передаче тепловой энергии в размере 63 916 066 руб. 85 коп. апелляционным судом не принимается, как документально не подтвержденный и противоречащий материалам дела.

С учетом частичных оплат по счетам-фактурам от 31.01.2012 N 352 (с учетом исправления от 29.02.2012 N1), от 29.02.2012 N 506, от 31.03.2012 г. N 1045, от 30.04.2012 N 1789, от 31.05.2012 N 2173, от 30.06.2012 N 2633, от 31.07.2012 N 3363, от 31.08.2012 N 3925 (представлены в материалы дела), а также учитывая платежное поручение от 30.10,2012 N 18957 (данное платежное поручение принято апелляционным судом по ходатайству ответчика, при этом истцом не заявлено возражений о том, что сумма по данному платежному поручению не подлежала учету в спорном периоде), задолженность ответчика составляет 30 023 360 руб. 52 коп. (31 493 536 руб. 49 коп. - 1 470 175 руб. 97 коп.), в связи с чем, требование истца о взыскании с ответчика суммы основного долга подлежит удовлетворению частично в размере 30 023 360 руб. 52 коп.

Решение суда первой инстанции в данной части (в части принятия сведений о полезном отпуске, представленных ответчиком) подлежит изменению, при этом принятию подлежит расчет истца, составленный на основании сведений об объеме полезного отпуска, зафиксированного и согласованного сторонами в актах о приемке выполненных работ (оказанных услуг) за весь спорный период.

В соответствии с п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Требование истца о взыскании с ответчика суммы основного долга признано подлежащим удовлетворению частично в размере 30 023 360 руб. 52 коп., однако, данное обстоятельство с учетом даты платежного поручения, представленного ответчиком в суд апелляционной инстанции (30.10.2012), не влияет на размер процентов, начисленных истцом, в связи с периодом за который истец просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами (26.02.2012 по 04.07.2012).

Расчет процентов, представленный истцом, проверен судом апелляционной инстанции, и является верным, соответствующим требованиям ст. 395 ГК РФ, в связи с чем требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.02.2012 по 04.07.2012, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8% годовых подлежит удовлетворению в полном объеме в сумме 579 786 руб. 73 коп.

Требование истца о начислении процентов с 05.07.2012 по день фактической уплаты ответчиком основного долга 30 023 360 руб. 52 коп., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8% годовых подлежит удовлетворению в пункта 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 51 постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Довод ответчика об отсутствии задолженности перед истцом путем зачета встречных требований (со ссылками на заявления о зачете взаимных требований от 30.03.2012 N 3609-07/174, от 31.07.2012 N 3609-07/390-5), приведенный в апелляционной жалобе, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно п. 1 ст. 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из смысла положений ст. 410, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что зачет как сделка, направленная на прекращение обязательств, должен содержать точное определение предмета - конкретные обязательства и основания их возникновения.

Судом установлено, что каких-либо первичных документов, свидетельствующих о наличии задолженности истца перед ответчиком (встречного однородного требования), срок уплаты которой наступил, ответчиком в материалы дела не представлено. Судом также указано на то, что что заявления ответчика о зачете взаимных требований от 30.03.2012 N 3609-07/174, от 31.07.2012 N 3609-07/390-5 направлены на зачет требований истца к ответчику по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 21.11.2011 N 13/1876/2011, который между сторонами по настоящему делу не заключен, в связи с чем, указанная в заявлениях от 30.03.2012 N 3609-07/174, от 31.07.2012 N 3609-07/390-5 сумма правомерно не принята истцом к зачету задолженности за спорный период.

Доводы ответчика со ссылками на судебную практику по иных делам (А60-15339/2012, А60-17681/2012, А60-26059/2012), подлежат отклонению, поскольку фактические обстоятельства указанных ответчиком и дел и настоящего дела различны, в рамках настоящего дела сторонами согласован объем полезного отпуска в актах, подписанных сторонами, в приведенных делах, таких актов сторонами не составлено, в связи с чем, судами решения приняты с учетом документально подтвержденного количества полученной конечными потребителями тепловой энергии (на основании показаний приборов учета, расчетного метода, т.е. на основании документально подтвержденных данных).

Доводы ответчика о том, что судом изменены основание и предмет иска (при квалификации отношений сторон), что является нарушением норм процессуального права, подлежат отклонению.

В силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

По смыслу статьи 6, части 2 статьи 65, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец (либо ответчик), и должен рассматривать заявленное требование исходя из фактических правоотношений, при правильном применении норм материального права.

В силу названных процессуальных норм, суд апелляционной инстанции, установив, что отношения сторон возникли не в связи с договором, а из факта оказания истцом услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя, квалифицировал их соответствующим образом (ФЗ от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", ст. 779 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы ответчика о нарушениях судом первой инстанции норм процессуального права, выразившиеся в отсутствии аудиопротокола записи судебного заседания, состоявшегося 09.11.2012.

Из материалов дела следует, что в связи с техническим сбоем в программе ведения аудиопротоколов, запись судебного заседания по делу N А60-29867/2012, состоявшегося 09.11.2012 в 14-30 час. отсутствует (л.д. 121 том 3).

В пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснено, что в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270, пунктом 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта. Если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно.

Следовательно, отсутствие аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, файл аудиозаписи судебного заседания которого, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, является основанием для отмены судебного акта в любом случае только если посредством аудиозаписи зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта.

К материалам дела приобщен акт об отсутствии аудиопротоколирования. Следовательно, файл аудиопротокола в информационной системе арбитражного суда не был сохранен, при этом, заявителем не представлено доказательств того, что в ходе данного судебного заседания были даны пояснения, исследовались доказательства и т.п., которые явились основополагающими для принятия обжалуемого судебного акта.

Таким образом, совокупность вышеперечисленных требований, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не соблюдена.

Доводы о нарушении норм процессуального права, выразившиеся в том, что судом не было удовлетворено ходатайство ответчика об объявлении перерыва, а также о том что, дела рассмотрено быстро, поскольку судом проведено только 2 судебных заседания, подлежат отклонению, поскольку данные доводы безусловную отмену судебного акта не влекут, более того, АПК РФ не предусмотрено минимальное и максимальное количество судебных заседаний, которые необходимо провести суду по делу.

Кроме того, ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела платежного поручения от 30.10.2012 (как пояснено представителем ответчика в суде апелляционной инстанции именно с целью представления данного платежного поручения ответчиком заявлялось ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании суда первой инстанции, в удовлетворении которого судом было отказано), апелляционным судом удовлетворено и данное платежное поручение учтено при принятии решения апелляционным судом.

Учитывая изложенное решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа во взыскании основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами (подп. 3 п. 1 ст. 270 АПК РФ).

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат возмещению истцу за счет ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в сумме 180 467 руб. 68 коп. (ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поскольку истец увеличил размер исковых требований до 32 073 323 руб. 22 коп. и исковые требования удовлетворены частично (при этом оплата в сумме 1 470 175 руб. 97 коп. ответчиком произведена после обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением), государственная пошлина в размере 2 898 руб. 94 коп. подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе истца (в связи с ее удовлетворением), подлежат отнесению на ответчика, расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционную жалобу понесены ответчиком (в связи с частичным удовлетворением), подлежат отнесению на истца, учитывая, что и истец и ответчик уплатили госпошлину при подаче апелляционных жалоб, в резолютивной части постановления апелляционного суда указание на возмещение расходов со сторон в пользу друг друга не требуется (апелляционным судом произведен зачет).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 ноября 2012 года по делу N А60-29867/2012 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" в пользу муниципального унитарного предприятия "Управление коммунальным комплексом" 30 023 360 (тридцать миллионов двадцать три тысячи триста шестьдесят) руб. 52 коп. основного долга и 579 786 (пятьсот семьдесят девять тысяч семьсот восемьдесят шесть) руб. 73 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 180 467 (сто восемьдесят тысяч четыреста шестьдесят семь) руб. 68 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

Начиная с 05.07.2012 взыскивать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" в пользу муниципального унитарного предприятия "Управление коммунальным комплексом" проценты за пользование чужими денежными средствами с суммы долга 30 023 360 руб. 52 коп. из расчета ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,00% годовых по день фактической уплаты суммы основного долга.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" в доход федерального бюджета 2 898 руб. 94 коп. государственной пошлины по иску.

Встречное исковое заявление открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" от 09.11.2012 N 605604 на четырех листах с приложенными документами на 10-ти листах возвратить открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N9".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

А.Н.Лихачева Н.Г.Масальская