Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. N 17АП-7673/09

г. Пермь

16 марта 2010 г.

Дело N А71-4527/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 9 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 марта 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И. В.,

судей Савельевой Н.М., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Сергеевой М.С.

при участии:

от заявителя МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой": представителей Ахукова Ю.В. по доверенности от 04.02.2008, Халинова Ф.Ф. по доверенности от 23.12.2009, Одноралова В.В. по доверенности от 23.12.2009,

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республике: представителей Федько Д.В. по доверенности от 11.01.2010 N 05-12/00134, Карнауховой И.О. по доверенности от 13.01.2010 N 05-12/00351,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 декабря 2009 года

по делу N А71-4527/2009,

принятое судьей Буториной Г.П.

по заявлению МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой"

к Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республике

о признании незаконным решения налогового органа в части,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие г. Ижевска "Трест Дормотстрой" (далее - МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республики (далее - инспекция, налоговый орган) от 26.12.2008 N 37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 7 431 256 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) 5078886,56 руб., пени по налогу на прибыль в размере 2328299,83 руб., по НДС в размере 1013428,01 руб. и штрафов по налогу на прибыль в размере 1494891,40 руб., по НДС - в размере 929490,30 руб., а также в части требования об уменьшении предъявленных к возмещению из бюджета в завышенном размере НДС в размере 526 959 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, так как суд не полностью выяснил обстоятельства дела, выводы суда противоречат материалам дела, а также неверно применены нормы материального и процессуального права.

Заявитель указывает, что судом не дана надлежащая оценка его доводам о незаконности решения инспекции в части хозяйственных операций с ООО "Демита", ООО "МСК "Аверс" и ООО "Инвестгрупп" (далее - общества "Демита", "МСК "Аверс", "Инвестгрупп"). Судом не принято во внимание, что оплата товаров, работ, услуг данным организациям осуществлена заявителем безналичным путем, при этом возврат денежных средств налоговым органом не установлен, взаимозависимость также не установлена. Выводов о согласованности действий участников хозяйственной операции в решении инспекции не отражено. Реальность выполнения работ и приобретения товара подтверждено документально. В частности, заявитель указывает на то, что проведение работ обществом "Демита" подтверждено сторонней организацией - Муниципальным учреждением Управлением городского строительства Администрации г. Ижевска, которое выступало заказчиком данных работ. Ссылка налогового органа о том, что товары, поступившие от грузоотправителей по железной дороге фактически напрямую, а не с участием продавцов обществ "Инвестгрупп", "МСК "Аверс", не подтвержден документально, является предположением. Заявитель указывает, что сырье для производства асфальтобетона в 2005 и 2006 годах поступало только от обществ МСК "Аверс" и "Инвестгрупп", иных поставщиков нет либо полученного у иных поставщиков сырья недостаточно для производства асфальтобетона в необходимых объемах. Щебень и битум, поступавшие к заявителю от иных поставщиков, учитывались на отдельных позициях. Для спорных работ использовался битум, полученный у общества "Инвестгрупп", что следует из "Оборотно-сальдовой ведомости по счету 10.01" за 2006 год и "Карточек по счету 10.012 за 2006 год. Нефтебитум, приобретенный у общества "Урал-Трейд", поступил только в конце 2006 года, отражен на остатках, отношения к выполнению работ за 2006 год не имеет. В подтверждение данной позиции заявитель также ссылается на "Отчеты о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами" и пояснения Егорова Г.Ю., Газизова Р.М., Федечкина Г.Ю., муниципальные контракты, документы по форме КС-2, КС-3, блок-схему по использованию нефтебитума и таблицу "Перечень контрактов, договоров на выполнение подрядных работ в 2006 году". Заявитель не согласен с выводом о получении необоснованной налоговой выгоды, так как в 2005 и 2006 годах размер налоговых вычетов по НДС меньше, чем сумма данного налога к уплате, а доходы от реализации СМР превышают расходы.

По хозяйственным операциям с обществом "Демита" заявитель также указывает, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка тем обстоятельствам, что данное общество отразило хозяйственные операции с заявителем в бухгалтерском и налоговом учете, привлеченное к выполнению работ обществом "Демита" ООО "Зет" (далее - общество "Зет") обладает необходимым количеством техники для выполнения работ. Выполнение работ данными организациями подтверждено работниками общества (Гариповым А.В., Соловцовым Б.В., Леонтьевой Н.П.). Привлечение субподрядчиков допускается муниципальным контрактом и ст. 706 ГК РФ. Заявитель не принимал участие в выборе субподрядчиков ООО "Техноэкс" (далее - общество "Техноэкс") и общества "Зет", в связи с чем недобросовестность данных организаций в сфере налоговых правоотношений не может быть поставлена в вину заявителю.

По взаимоотношениям с обществом "Инвестгрупп" заявитель указывает на то, что судом не было принято во внимание, что в ходе судебного разбирательства установлено, что в спорный период директором общества "Инвестгрупп" являлся именно Давыдов Виктор Григорьевич, от чьего имени стоят подписи в документах, а не Чиликин Ю.В. (руководитель) и Шершнева О.В. (бухгалтер), как указал в решении налоговый орган. Заявитель также настаивает, что почерковедческая экспертиза подписи Давыдова В.Г. назначена судом с нарушением законодательства: вопрос, поставленный перед экспертом, представлял собой восполнение налоговым органом недостатков и неполноты проведенного последним расследования, образцы подписи получены не судом, а налоговым органом с нарушением требований законодательства; заявителю не была предоставлены возможность реализации прав, предусмотренных ч. 3 ст. 82 АПК РФ. Инспекцией не установлено недостатков в расчетах, перечисление обществом "Инвестгрупп" полученных от заявителя денежных средств ООО "Тарлин" с назначением платежа "по договору N 3/06-К" за нефтебитум" не указывает на формальность денежных потоков. Вывод инспекции о несоответствии данных железнодорожных накладных на отгрузку нефтепродуктов с данными накладными не подтвержден документально. Предположение инспекции о не отражении обществом "Инвестгрупп" в любом случае не может повлечь для заявителя негативных налоговых последствий. Из показаний Давыдова В.Г. следует, что он формально являлся директором общества "Инвестгрупп", подписывал первичные документы уже готовые, подписывал отчетность. Приведенные обстоятельства свидетельствуют, по мнению заявителя, о достоверности представленных доказательств.

По эпизоду с обществом МСК "Аверс" заявитель ссылается на следующее. Судом не приняты во внимание обстоятельства, установленные инспекцией в ходе налоговой проверки общества МСК "Аверс", а также заявления руководителя общества "МСК "Аверс" Крекнина Владимира Юрьевича от 14.05.2009 в адрес суда, из которого следует, что все операции с заявителем были надлежащим образом учтены в налоговой и бухгалтерской отчетности. Выводы налогового органа об отсутствии данного контрагента по юридическому адресу противоречит ссылке в акте выездной налоговой проверки ООО МСК "Аверс" на то, что проверка проводилась в помещении данной организации. Причинно-следственная связь между обнаружением печати ООО "МСК "Аверс" при осмотре стола работника ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" Аникиной Н.Н. с применением данной печати в первичном документообороте МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" налоговым органом не установлена.

Кроме того, заявитель настаивает на незаконности оспариваемого акта налогового органа в полном объеме по начислению налога на прибыль и НДС по мотиву допущенных налоговым органом нарушений при его принятии: не представление всех материалов проверки на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки; налоговым органом не проведены все возможные мероприятия налогового контроля, не направлены запросы в часть организаций, фигурирующих в спорных хозяйственных отношениях; вывод налогового органа основаны, в том числе на справке об исследовании N 895 от 05.11.2008, которая получен не в соответствии с требованиями ст. 95 НК РФ; рассмотрение и оценка документов, полученных в ходе проверки, не было беспристрастным, имело обвинительный характер; в ходе рассмотрения материалов проверки один из уполномоченных представителей налогоплательщика был удален из помещения.

Налоговым органом направлен письменный отзыв ан апелляционную жалобу, в котором он возражает против изложенных в ней доводов, ссылаясь на законность и обоснованность принятого судом решения.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали, на отмене судебного акта настаивали. По ходатайству протокольным определением суда к материалам дела приобщена оборотно-сальдовая ведомость по счету 60.01 за период: июль 2005 года - декабрь 2006 года.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в письменном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя, в том числе по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС и налога на прибыль.

По материалам проверки налоговым органом составлен акт N 30 от 25.11.2008 (т.2 л.д. 1-95). На акт проверки налогоплательщиком представлены возражения от 19.12.2008.

После рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика инспекцией вынесено оспариваемое решение N 37 от 26.12.2008 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 34-109).

Согласно решению налогоплательщику предложено уплатить НДС в сумме 5078886,56 руб., налог на прибыль сумме 7431256 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль размере 2328299 руб. 83 коп., по налогу надбавленную стоимость в размере 1013428 руб. 01 коп. Решением налоговой инспекции общество привлечено к ответственности в виде штрафов: на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налог на добавленную стоимость в сумме 929490,30 руб., налога на прибыль в сумме 1494891,40 руб. Указанным решением обществу также предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 526959 руб.

Несогласие налогоплательщика с решением N 37 от 26.12.2008 послужило основанием для обращения в порядке ст. 101.2 НК РФ с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике от 20.03.2009 решение инспекции об оставлении без изменения, а жалоба - без удовлетворения.

Полагая, что выводы инспекции о необоснованно заявленных вычетах по НДС и расходах при исчислении налога на прибыль по хозяйственным операциям с обществами "Демита", "МСК "Аверс", "Инвестгрупп" противоречат нормам налогового законодательства, а также, что при вынесении решения инспекцией допущены существенные процессуальные нарушения, заявитель обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). При этом вычетам подлежат суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура должен быть составлен с соблюдением требований к оформлению, изложенных в п. 5, 6 ст. 169 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в соответствии со ст. 247 Кодекса признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с положениями Кодекса.

Налогоплательщик согласно п. 1 ст. 252 Кодекса уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из положений ст. 313 Кодекса следует: налогоплательщик исчисляет налоговую базу по налогу на прибыль на основании данных налогового учета - системы обобщения информации для определения налоговой базы на основе сведений, содержащихся в первичных документах, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом; порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике, утверждаемой приказом (распоряжением) руководителя; налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы налогового учета; подтверждением данных налогового учета являются, в частности, первичные учетные документы.

В силу ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами; они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности ввиду уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из пунктов 5 и 6 названного постановления следует, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

Судом может быть отказано в признании обоснованности получения налоговой выгоды в случае, если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность (п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ (определение от 15.02.2005 г. N 93-0) в силу пункта 2 статьи 169 НК РФ в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такая счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками. По смыслу данной нормы, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

По смыслу ст. 17 Конституции Российской Федерации на конституционном уровне содержится запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни. Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N 138-0 суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам продукции, подлежат возмещению из бюджета при условии добросовестности действий налогоплательщика. При злоупотреблении правом арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Таким образом, основанием включения в состав расходов по налогу на прибыли и налоговых вычетов по НДС являются только первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые в свою очередь должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией и отражать их фактическое применение.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-0 и п. 7 ст. 3 НК РФ, действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в части отказа в налоговых вычетах по НДС и в учете расходов при исчислении налога на прибыль по контрагентам общества ООО "ПТС "Строительные ресурсы", ООО "Фирма Юнита", ООО "Демита", "МСК "Аверс", "Инвестгрупп" решение принято налоговым органом обоснованно, в соответствии с нормами действующего законодательства. Первичные документы налогоплательщика оформлены с нарушением действующего законодательства, содержат недостоверные и неполные сведения, действия налогоплательщика направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

На рассмотрение суда апелляционной инстанции поставлены вопросы правомерности отказа в предоставлении вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по трем контрагентам ООО "Демита", "МСК "Аверс", "Инвестгрупп", а также правомерность решения налогового органа в целом по процессуальным основаниям.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в связи со следующим.

В подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов при исчислении налога на прибыль МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" по взаимоотношениям с обществом "Демита" представлены договор субподряда, счета-фактуры, платежные документы, акты и иные документы.

Из материалов дела следует, что 18.08.2006 между МУ Управлением городского строительства Администрации города Ижевска (заказчик) и МУП города Ижевска "Трест Дормостстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 34, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций завершить строительство объекта: "рекультивация полигона ТБО по Сарапульскому тракту".

Как поясняет заявитель, в ходе исполнения данного договора возникла необходимость в выполнении дополнительных работ: выполнение "зуба" вдоль существующей дамбы для предотвращения ухода фильтрата на рельеф местности, что было согласовано с заказчиком (т. 21 л.д. 68, т. 23 л.д. 96-105).

С целью выполнения дополнительных работ между МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" (Генподрядчик) и обществом "Демита" ИНН 1832045020 (Субподрядчик) заключен договор субподряда N 85 от 01.12.2006 на выполнение работ по укреплению дамбы (земляные работы) на полигоне ТБО по Сарапульскому тракту.

Предметом вышеуказанного договора являлось выполнение Субподрядчиком собственными или привлеченными силами и средствами работ по объекту "укрепление дамбы (земляные работы) на полигоне ТБО по Сарапульскому тракту", в соответствии с проектной документацией и сдача Генподрядчику в сроки в соответствии с графиком производства работ. Согласно указанному договору Генподрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке, предусмотренные договором субподряда.

Со стороны МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" договор подписан директором А.В. Гариповым, со стороны ООО "Демита" генеральным директором Т.Ф. Шарафуллиным.

В рамках указанного договора обществом "Демита" в адрес МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" выставлен счет-фактура N ДМ-0000008 от 29.12.2006 на общую сумму 1 601 052,32 руб., в том числе НДС 244 228, 32 руб.

В марте и мае 2007 года с расчетного счета МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" на расчетный счет общества "Демита" перечислены денежные средства пятью платежами с основанием "по счету-фактуре N 8 от 29.12.06", на общую сумму 2 037 207,2 руб., то есть превышающую сметную стоимость работ по локальной смете.

Все выставленные счета - фактуры, акты выполненных работ (Форма N КС-2), справка о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3) подписаны: со стороны общества "Демита" ИНН 1832045020, генеральным директором Тахиром Флуновичем Шарафуллиным; со стороны МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" справка о стоимости выполненных работ по объекту "Укрепление дамбы на полигоне ТБО по Сарапульскому тракту" Форма N КС-3, Гариповым А.В., акт N 1 от 29.12.2006 г. о приемке выполненных работ Ф. NКС-2, подписан старшим прорабом Соловцовым Б.В.

По результатам встречных налоговых проверок налоговым органом установлено, что обществом "Демита" заключен с обществом "Техноэкс" договор подряда N 2/12 от 01.12.2006, согласно которому общество "Демита" является "Заказчиком", ООО "Техноэкс" ИНН 1832047130 в лице директора Румянцева Алексея Евгеньевича - "Подрядчиком".

Наименование работ и затрат в полном объеме дублируют локальную смету МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" к договору субподряда N 85 от 01.12.2006 с обществом "Демита": разработка грунта экскаваторами с ковшом, на гусеничном ходу с погрузкой на автомобили - самосвалы, грунт 2 группы; работа на отвале при доставке грунта автотранспортными средствами, грунт 2-3 группы; перевозка до 25 км.

Согласно п. 2.1 договора подряда N 2/12 от 01.12.2006 стоимость строительных работ определяется согласованной и утвержденной обеими сторонами проектно-сметной документацией и составляет 1 585 871, 62 руб., в том числе НДС 18% 241 912,62 руб.

Срок выполнения работ п. 4.1. названного договора определен до 31 декабря 2006 г.

К договору подряда N 2/12 от 01.12.2006 составлена локальная смета N 1 на укрепление дамбы на полигоне ТБО по Сарапульскому тракту. Сметная стоимость -1 585 871,62 руб. Нормативная трудоемкость 151 чел./час.

В ходе налоговой проверки обществом "Демита" представлена выписка из книги продаж за декабрь 2006 года только по покупателю МУП "Трест "Дормостстрой"

На основании ответа, полученного от ИФНС по Ленинскому району г. Ижевска, в представленной налоговой декларации по НДС, за 4 квартал 2006 год, налоговая база указана 1 554 339 руб., сумма НДС 279 781 руб., сумма налоговых вычетов отражена в размере 298 210 руб. Общая сумма НДС, исчисленная к уменьшению составила из бюджета составила 18 429 руб. Общество "Демита" по результатам финансово-хозяйственной деятельности в целях налогообложения по налогу на прибыль за 2006 год получен убыток в сумме 339 176 руб.

По результатам встречной проверки налоговым органом также установлено, что общество "Техноэкс" состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республики с 20.03.2007. На балансе общества "Техноэкс" автотранспортные средства, погрузчики, экскаваторы отсутствуют. Из анализа расчетных счетов общества "Техноэкс" перечислений за аренду автотранспортных и технических средств за период с 02.03.2006 по 12.12.2007 не было, имеет лицензию.

Согласно ответу от 15.10.2008 N 2520, представленному Федеральным лицензионным центром при Росстрое на запрос от 16.09.2008 N 12-28/26881, на получение лицензии указаны сведения о квалификации специалистов общества "Техноэкс": Румянцев А.Е. -директор; Соболев Н.В.- главный инженер; Кожевников М.В.- начальник ПТО; Александров A.M.- инженер ПТО; Поливец С.А - начальник участка; Иванов Н.В.- прораб; Хабаров Н.П.- прораб; Молчанов В.И. - начальник участка; Гурьев А.А.- прораб; Хамадуллин А.Р.- прораб; Носов Г.Ю. - инженер - наладчик; Белоногов СЛ.- начальник участка; Ваганов Ю.Н.- прораб; Максимов И.Т.- главный сварщик; Пшеничный Н.И.- инженер наладчик.

ОРЧ КМ по НП МВД по УР представлены сведения о проведенных допросах заявленных специалистов для получения лицензии. Все допрошенные лица пояснили, что к деятельности ООО "Техноэкс" отношения не имели, не состояли в штате ООО "Техноэкс", и пояснить, каким образом их данные представлены для получения лицензии (фамилия, имя, отчество, данные и копии дипломов по полученным ими специальностям), не могут.

Из анализа налогового органа по местонахождению общества "Техноэкс" следует, что данная организация никогда не находилось по адресам: г.Ижевск, ул. Пойма, 91 и г. Ижевск, ул. Ракетная, 16, указанным в учредительных документах, а так же в документах, представленных обществом "Демита", что подтверждается осмотрами территорий, помещений, документов, предметов и допросами свидетелей, указанные помещения для использования под офис непригодны.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ общество "Техноэкс" 19.02.2009 снято с учета в Межрайонной ИФНС N 9 по Удмуртской Республике; в связи с реорганизацией в форме слияния в OOО "Дона", размер уставного капитала которой составляет 14 000,00 руб. ООО "Дона" являлось правопреемником 14 организаций.

Из протокола допроса руководителя общества "Техноэкс" Румянцева Алексея Евгеньевича от 29.04.2009 N 10-35/127 установлено, что данная организация находилась по адресу: г. Ижевск, ул. Ракетная, 16, это был юридический и фактический адрес в период всей ее деятельности. Других адресов у фирмы не было. По договорам аренды никаких других помещений и площадей у общества "Техноэкс" не было. В 2006-2008 гг. в обществе "Техноэкс" работало порядка 10 человек, ФИО работников не помнит. Трудовые договоры заключал с ними лично Румянцев А.Е., всех не помнит, потому что была большая текучка кадров. Румянцеву А.Е. был представлен список работников общества "Техноэкс" в соответствии со сведениями из Федеральной базы данных форма 2-НДФЛ, представленными обществом "Техноэкс", знаком ли он с данными людьми, Румянцев А.Е. пояснить не смог (кроме Ложкина Д.С., являющегося его одноклассником). Также со слов Румянцева следует, что бухгалтерский и налоговый учет обществ "Техноэкс" вел он лично. Все исходящие документы от имени общества "Техноэкс" оформлял лично, функции бухгалтера и кассира выполнял лично. Для получения лицензии были наняты специалисты, имеющие специальное образование. Про необходимость наличия механизмов, машин, оборудования и инвентаря для осуществления заявляемой деятельности по проектированию и строительству зданий и сооружений не помнит. Если это требовалось, значит, это было. Румянцеву А.Е. был представлен список работников общества "Техноэкс" в соответствии со сведениями о квалификации специалистов общества "Техноэкс" в документах на получение лицензии, пояснить что-либо по указанным в списке лиц Румянцев А.Е. не смог. Филькин А.В. - это доверенное лицо для получении лицензии в г. Москве, доверенность была передана в г. Москве. ООО "Техноэкс" привлекались субподрядные организации для выполнения работ, но их названия Румянцев А.Е. не помнит. Расчетные счета ООО "Техноэкс" были открыты только в г. Ижевске. Право подписи на банковских документах имел только Румянцев А.Е.

В ходе проверки также установлено, что между обществом "Техноэкс" и обществом "Зет" заключен договор на предоставление последним услуг по перевозке грунта. Данные обстоятельства подтверждены показаниями руководителя ООО "Зет" Заболотских Николая Романовича.

Между тем, предмет данного договора не совпадает с наименованием работ, указанных в локальной смете, в акте выполненных работ по укреплению дамбы (земляные работы) на полигоне ТБО по Сарапульскому тракту, исполнителем по которому выступало общество "Техноэкс". Из показаний Заболотских также следует, что на объекте по Сарапульскому тракту по укрепление дамбы какой-то период данная организация работала по перевозке грунта. Однако в связи с плохими погодными условиями общество "Зет" отказалось от выполнения данных работ, на данном объекте работал МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой".

Кроме того, в ходе дополнительного допроса Румянцева Алексея Евгеньевича, проведенного начальником ОРЧ КМ по НП МВД по Удмуртской Республике майором милиции Казанцевым А.В. в соответствии со ст. 198 и 190 (191)УПК РФ 09.12.2008, Румянцев А.Е. показал, что ООО "Техноэкс" осуществляло обналичивание денежных средств для организаций города Ижевска. Заинтересованная организация перечисляла денежные средства на расчетный счет общества "Техноэкс", затем менеджерами делалась заявка на обналичивание денежных средств, денежные средства обналичивались путем покупки векселей, после чего менеджеры передавали клиентам денежные средства за минусом 10 процентов комиссионных. Документально обналичивание оформлялось путем составления фиктивного договора на проведение строительных работ, фактически данные работы не выполнялись.

Из анализа расчетов между обществами "Демита" и "Техноэкс" установлено, что денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Техноэкс", переводились физическим лицам: Морозовой Т.Н., Понамаревой Г.Г., Шукайло К.И., Широбокову С.А., ООО "Зет" за векселя.

Приведенные пояснения Румянцева, а также полученные в ходе проверки обстоятельства о получении обществом Техноэкс" лицензии, движении денежных средств указывает на создание данной организации в целях создания видимости документооборота в отсутствии реального выполнения работ, движения товара от поставщика к покупателю в целях получения покупателем необоснованной налоговой выгоды.

Полученные в ходе проверки доказательства в совокупности свидетельствуют о невозможности реального выполнения как субподрядчиком обществом "Демита", так и "Техноэкс" строительных работ ввиду отсутствия у данных организаций необходимого управленческого и технического персонала, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; допросами установлено, что фактически автотранспортные средства и персонал работал у МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой". Заключенный договор на выполнение субподрядных работ между МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" и обществом "Демита" и последующих субподрядчиков не повлекли за собой реального производства и выполнения строительных работ на объекте "Укрепление дамбы на Сарапульском ТБО", носили формальный характер.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что участниками данной финансово-хозяйственной сделки была заведомо создана искусственная ситуация, при которой МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" возникает формальное право на применение налоговых вычетов и уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, свидетельствующая о необоснованной налоговой выгоде.

Ответ ИФНС России по Ленинскому району г. Ижевска от 21.08.2008 N 11-46/23622дсп, из которого следует, что общество "Демита" не относится к организациям, представляющим "нулевую" налоговую отчетность, не опровергает приведенных выводов относительно реальности спорных хозяйственных операций.

С учетом изложенного, ссылки заявителя на то, что ему необоснованно поставлены в вину ненадлежащее исполнение налоговых обязательств обществам "Техноэкс", а также наличие необходимого технического оснащения у общества "Зет", наличие данных о том, что общество "Зет" распоряжалось имеющимися у него денежными средствами чеками в соответствии с его хозяйственной деятельностью, прав привлечения заявителем субподрядчиков, а также реальное перечисление денежных средств на счет общества "Демита" не могут повлечь иную оценку совокупности иных приведенных обстоятельств.

Таким образом, документы, представленные налогоплательщиком, не соответствуют требованиям установленным законодательством о бухгалтерском учете для составления первичных бухгалтерских документов.

Реальное выполнение спорных работ в рамках муниципального контракта, принятие их заказчиком в данном случае не подтверждает реальность хозяйственных операций заявителя с обществом "Демита".

В подтверждение обоснованности заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов при исчислении налога на прибыль МУП "Трест Дормостстрой" по взаимоотношениям с ООО "Инвестгрупп" представлены договор поставки нефтепродуктов, счета-фактуры, товарные накладные и другие документы.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что сведения, содержащиеся в представленных документах, являются недостоверными и противоречивыми. Налогоплательщиком не подтверждено реальное осуществление хозяйственных операций с указанным поставщиком.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда в указанной части.

Из материалов дела следует, что в 2006 году между МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" (покупатель) и обществом "Инвестгрупп" (поставщик) заключен договор поставки нефтепродуктов N 04/КП от 31.05.2006, согласно которому поставщик общество "Инвестгрупп" обязуется передать, а покупатель МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" принять и оплатить нефтепродукты.

В подтверждение хозяйственных операций по указанному договору заявителем представлены выставленные обществом "Инвестгрупп" счета-фактуры и товарные накладные.

В адрес общества "Инвестгрупп" заявителем перечислены денежные средства платежными поручениями в период с августа по октябрь 2006 года.

Согласно представленным счетам-фактурам продавцом нефтепродуктов является общество "Инвестгрупп", адрес 107947, г.Москва, Иркутская ул.5/6, стр.1, грузоотправителем он же, грузополучателем МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой".

При сопоставлении данных, отраженных в счетах-фактурах, с железнодорожными накладными, представленными заявителем, следует, что по битуму нефтяному БНД 90/130 и битуму жидкому (БНД90/130) отправителем груза является ЗАО "Юкос Транссервис"; по нефтебитуму БНД 90/130 дорожный жидкий отправитель - ОАО "Уфанефтехим", а получателем заявитель.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету общества "Инвестгрупп" показал, что денежные средства, поступившие от имени заявителя в течение 1-3 банковских дней перечисляются в полном-объеме ООО "Тарлин", с назначением платежа "по договору N З/Об-К за нефтебитум".

Из полученного ответа от ЗАО АКБ "Транскапиталбанк" по движению денежных средств по расчетному счету ООО "Тарлин" ИНН 7702522755, видно, что все полученные денежные средства от общества "Инвестгрупп" в полном объеме перечисляются "за продукты питания, за гофрокороб и оборудование" организациям ООО "Фенон", ООО "Оптима-Трейд", ООО "Баррель".

В связи с тем, что общество "Инвестгрупп" не является производителем поставленных заявителю нефтепродуктов, а также с учетом данных товаросопроводительных документов, инспекцией проведены мероприятия налогового контроля с целью установления происхождения и движения нефтепродуктов от предыдущих поставщиков в его адрес.

ЗАО "Юкос Транссервис" в рамках проведенных встречных мероприятий налогового контроля взаимоотношения с заявителем не подтвердило, пояснило, что оказывает транспортно-экспедиторские услуги при перевозках грузов железнодорожным транспортом и выступает грузоотправителем в товарно-сопроводительных железнодорожных накладных. Услуги производились в рамках договоров с ОАО "НК "Роснефть", ОАО "НК "РуссНефть", ООО "Торговый дом "ЮКОС-М".

В ходе проверки инспекцией также получены документы от Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 1 в, полученные в ходе налоговых проверок ОАО "Уфанефтехим". В представленных книгах покупок и продаж за июль, август, сентябрь, октябрь 2006 года контрагенты общество "Инвестгрупп", "Тарлин", "Фенон", "Оптима-Трейд", "Баррель" отсутствуют. От ОАО "Уфанефтехим" ответ на запрос инспекции не поступил.

Таким образом, перечисление денежных средств грузоотправителям, указанным в железнодорожных накладных, либо производителям товара в цепочке расчетов отсутствуют, назначение платежей в адрес ООО "Тарлин" не имеет взаимосвязи с поставкой нефтепродуктов.

Налоговый орган также в решении отмечает несоответствие дат поставки товара и заключения договора с обществом "Инвестгрупп".

Со стороны ООО "Инвестгрупп" договор, счета-фактуры, товарные накладные подписаны с расшифровкой подписи - от имени директора Давыдова В.Г.

Из материалов дела следует, что общество "Инвестгрупп" состоит на учете в инспекции с 14.05.2005.

При вынесении оспариваемого решения, налоговый орган исходил из того, что указанное лицо не являлось уполномоченным лицом на подписание счетов-фактур, в данном случае налоговый орган руководствовался данными, полученными из ответа из ГУВД по г. Москве ОРЧ по борьбе НЭП N 62/5/15684 от 05.11.2008, в соответствии с которыми учредитель и генеральный директор: Чиликин Юрий Валерьевич, главный бухгалтер: Шершнева Оксана Викторовна.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции по запросу суда получены документы, подтверждающие, что решением N 1 о создании (учреждении) ООО "Инвестгрупп" на должность директора назначен Давыдов Виктор Григорьевич (т. 7 л.д. 100, т. 14 л.д. 106, 107).

В рамках настоящего дела определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.06.2009 назначена почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено экспертно-криминалистическому центру при МВД УР.

Перед экспертом поставлен вопрос: действительно ли подписи от имени Давыдова В.Г. на документах: договор между МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" и обществом "Инвестгрупп" от 31.05.2006, счет - фактуре N 061 от 01.06.2006, товарной накладной N 33 от 01.06.2006, счет - фактуре N 071 от 10.06.2006, товарной накладной N 42 от 10.06.2006, счет - фактуре N 072 от 12.06.2006, товарной накладной N 43 от 12.06.2006, счет - фактуре N 073 от 14.06.2006, товарной накладной N 44 от 14.06.2006, счет - фактуре N 074 от 22.06.2006, товарной накладной N 45 от 22.06.2006, выполнены самим Давыдовым В.Г., либо другими лицами.

Согласно заключению эксперта N 1662 от 22.09.2009 ответить на поставленный судом вопрос не представилось возможным ввиду малого объема содержащейся в подписях графической информации, обусловленной их относительной краткостью и простотой строения, из-за недостаточного количества образцов подписи Давыдова В.Г., представленных эксперту, а также большой вариантности почерка, как в исследуемых подписях, так и в образцах.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что экспертиза проведена с нарушением ст. 82 АПК РФ.

Заявитель в данном случае указывает на то, что эксперту были представлены документы, полученные налоговым органом в ходе проверки, а не судом, а кроме того, были представлены копии документов.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (статья 10 Закона об экспертной деятельности).

Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

При этом статьей 82 АПК РФ не органичен источник получения документы, который может быть направлен на экспертизу.

Заявитель также ссылается на нарушение при проведении экспертизы его прав, предусмотренных ч. 3 ст. 82 АПК РФ.

В соответствии с названной нормой лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Какое именно из поименованных прав не было представлено заявителю, в апелляционной жалобе не содержится.

Из показаний Давыдова Виктора Григорьевича, бывшего директора общества "Инвестгрупп", следует, что с ноября 2005 года он был директором данной организации, потом нигде не работал, живет на пенсию. Директором являлся формально, только подписывал первичные документы уже готовые, кто давал распоряжения не знает, в деятельность не вникал, получал в месяц 12000 руб., контрагентов не искал, деятельность фактически не вел. Никаких корректив в документы не вносил. ООО "Тарлин" и ООО "Карго" не знает. Джалеву Н.И. точно не помнит, но фамилия ему знакома, может быть она была директором до него. С Подъяпольской В.Б. не знаком. Фамилия Чиликин К.В. ему не знакома, где-то слышал, кто именно не знает. Кто такой Гарипов А.В. он не знает. Моторное масло и нефтебитум они поставляли Удмуртторфу и Удмуртнефтепродукту. Контрагентов он не искал, переговоров ни с кем не вел. Юридический адрес ООО "Инвестгрупп" назвать не может. В организации ООО "Инвестгрупп" работало 7-8 человек, пофамильно ни кого не помнит. Отчетность по состоянию на 31.12.2005 г. и на 31.12.2006 подписывал готовую, ее составляла какая-то девочка, ее не помнит (т. 30 л.д. 59-61).

Из ответа из ГУВД по г. Москве ОРЧ по борьбе НЭП N 62/5/15684 от 05.11.2008 следует, что с выездом по адресу регистрации гр-на Чиликина Ю.В. (последующего руководителя) застать его дома не удалось, через родственников было передано требование о явке в ОУ ГУВД по г. Москве для дачи объяснения, с указанием контактного телефона сотрудника. В назначенное время гр-н Чиликин не явился, однако в телефонной беседе сообщил, что к деятельности общества "Инвестгрупп" никакого отношения не имеет. От дачи письменного объяснения отказался в категорической форме, сославшись на многократные вызовы в правоохранительные органы. ОУ ГУВД по г. Моевке располагает сведениями, что гр-н Чиликин Ю.В. значится руководителем 57 предприятий состоящих на налоговом учете в г. Москве.

По данным федеральной базы (использован единый Internet сайт с услугами удаленного доступа), сопровождаемый МИФНС России по ЦОД, содержащий в себе все сведения о налогоплательщике, ООО "Тарлин" прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме слияния с ООО "Карго" ИНН 0411129970, расположенной по адресу: 649000, г. Горно-Алтайск, ул. Чорос-Гуркина Г.И., 28. ООО "Карго" является правопреемником ООО "Тарлин". По результатам встречных мероприятий, проведенных налоговым органом в отношении ООО "Карго" установлено, что ООО "Карго" ИНН 0411129970 состоит на учете с 25.12.2006 г., руководителем предприятия является - Мадрашева Юлия Михайловна. Основным видом деятельности является - оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия. С момента постановки на налоговый учет предприятием налоговая и бухгалтерская отчетность в налоговый орган не представлялась. На выставленное требование, Межрайонной ИФНС N 5 по Республике Алтай, в установленный законодательством срок документы не представлены.

Из приведенных обстоятельств следует, что данные счетов-фактур и перевозочных документов в части грузоотправителя в нарушение требований ст. 169 НК РФ содержат противоречивые данные, расхождения не позволяют установить цепочку движения товара. Данное обстоятельство в совокупности с полученными в ходе проверки данными о последующем движении денежных средств, перечисленных заявителем в адрес общества "Инвестгрупп", анонимности контрагентов ООО "Инвестгрупп", с учетом показаний Давыдова В.Г., свидетельствующих о формальности его руководства обществом "Инвестгрупп", а данные, полученные о контрагентах, названных в перевозочных документах грузоотправителей, указывают на формальность документооборота с обществом "Инвестгрупп".

Ссылка заявителя на то, что налоговым органом не проведены встречные проверки всех грузоотправителей, отклоняется апелляционным судом, так полученные в ходе проверки сведения в совокупности с учетом требований ст. 71 АПК РФ, а также разъяснений постановления Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 судом апелляционной инстанции признаются достаточными для вывода о несоответствии представленных заявителем документов в подтверждение права на получение налогового вычета и отнесения соответствующих затрат к расходам при исчислении налога на прибыль.

Вышеуказанные обстоятельства также свидетельствуют о том, что выбор заявителем общества "Инвестгрупп" в качестве контрагента не обусловлен разумными экономическими причинами. Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на то, что приобретение продукции через общество "Инвестгрупп" было обусловлено требованием производителями товара, документально не подтверждено. Более того, приведенные объяснения заявителя указывают на отсутствие должной осмотрительности заявителя при выборе контрагента.

В подтверждение обоснованности заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов при исчислении налога на прибыль МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" п о взаимоотношениям с ООО "МСК "Аверс" представлены договоры поставки, счета-фактуры, железнодорожные накладные и другие документы.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сведения, содержащиеся в представленных документах, являются недостоверными и противоречивыми. Налогоплательщиком не подтверждено реальное осуществление хозяйственных операций с указанным поставщиком.

Суд апелляционной инстанции не находит основании для переоценки названных выводов суда первой инстанции в связи со следующим.

Их материалов дела следует, что в 2005 году между МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" (покупатель) и ООО "МСК "Аверс" (поставщик) заключены договоры N 331 от 28.09.2005, N 17 от 11.07.2005, согласно которым поставщик ООО "МСК "Аверс" обязуется поставить, а покупатель МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой", принять и оплатить товар согласно условиям договора в соответствии со спецификациями, согласованными сторонами, являющимися неотъемлемыми частями настоящего договора.

Из представленных МУП "Трест Дормостстрой" в подтверждение хозяйственных операций с учетом данных железнодорожных накладных следует поставка щебня грузоотправителем ОАО "Первоуральское рудоуправление" (почтовый адрес отправителя: 623105, Первоуральск, ул. Энгельса, 1 ЗА); поставка битума жидкого (дорожный вяз БНД 90/130) грузоотправителем ООО "Лукойл-ПНОС" в адрес получателя МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой".

Все счета - фактуры, выставленные ООО "МСК "Аверс" в адрес заявителя, подписаны от имени руководителя с расшифровкой подписи Крекнин В.Ю.

На запрос налогового органа в рамках мероприятий налогового контроля ОАО "Первоуральское рудоуправление" взаимоотношения ООО МСК "Аверс", не подтверждает.

Запрос, направленный в адрес ООО МСК "Аверс" о предоставлении документов по взаимоотношениям с МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" на адрес организации г. Ижевск, ул. Пушкинская, 373, пришел возврат письма с отметкой "данная организация не значится".

В ходе проверки установлено, руководитель ООО МСК "Аверс" Крекнин В.Ю. проживает по адресу г. Ижевск, ул. Школьная,72-33. По вызову для дачи показаний (повестка получена, поставлена подпись) Крекнин В.Ю. на допрос не явился.

Из анализа выписки по движению денежных средств по расчетному счету ООО МСК "Аверс", предоставленной АКБ "Ижкомбанк" (ОАО), установлено, что на денежные средства, поступившие от покупателей товаров (работ, услуг) приобретаются банковские векселя, все расчеты проводились в течение одного операционного дня. Приобретение товарно-материальных ценностей у организаций-поставщиков, оплата аренды помещений и транспорта, коммунальных услуги, заработной платы не следует. Установлено наличие постоянных переводов денежных средств на расчетные счета между ООО "АФК", ООО "АТК", ИП Гинатуллин Р.К., ИП Мокрупина О.В.

Согласно ст. 82 НК РФ в ходе проверки использованы материалы проверки ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска ООО ПТСФ "Строительные ресурсы". Так, согласно представленной письмом от 12.02.2008 N 37/532 УНП МВД информации ОРЧ КМ по НП МВД по Удмуртской Республике было проведено обследование помещений по адресу 50 лет Октября, д.6, занимаемых организациями ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", ООО ПТФ "Строительные ресурсы" и ООО "Импульс", директорами которых являлись: Гущин А. Р. Куддусов 3.3. и Куддусова Н.З. соответственно. В ходе данного обследования в рабочем столе Аникиной Н.Н. (работник ООО ПТСФ "Строительные ресурсы") были обнаружены печати организаций, в том числе ООО МСК "Аверс" ИНН 1831096350.

ОРЧ по НМ МВД по УР представлена Справка об исследовании документов МУП г. Ижевска "Трест Дормостстрой" по факту уклонения от уплаты налогов "Экспертно-криминалистического центра МВД по УР" N 895, изъятые ОРЧ по НМ МВД по УР приходные первичные документы ООО "МСК "Аверс". Исследованием установлено, что подписи от имени Крекнина В.Ю. нанесены печатной формой - факсимиле.

Арбитражный апелляционной суд отклоняет доводы заявителя об отсутствии взаимосвязи между его хозяйственными операциями с ООО "МСК "Аверс" и печатями, обнаруженными при обследовании ООО ПТСФ "Строительные ресурсы".

Так, из материалов дела следует, что в спорные налоговые периоды, МУП "Трест Дормостстрой" заявлены вычеты и расходы в связи с взаимоотношениями с ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", которые также признаны налоговым органом не обоснованными в связи с формальностью документооборота (стр. 2-7 решения инспекции).

Таким образом, взаимосвязь заявителя с ООО "МСК "Аверс" и ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" следует из материалов дела. Ссылка на то, что печати, найденные в ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" являются поддельными, не может быть принята во внимание апелляционным судом, так как не подтверждена документально.

Позиция заявителя о том, что вывод о проставлении подписи с применением факсимиле может быть сделан исключительно экспертом, не основана на нормах права. Указанный вывод инспекции в ходе рассмотрения дела не опровергнут. Оснований поставить под сомнение данные выводы инспекции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Согласно сведениям, полученным из Федерального информационного ресурса инспекции "Единый государственный реестр юридических лиц" учредитель и директор предприятия Петроченкова Е.В. является "массовым" руководителем, является директором 149 организаций.

Из сданной бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "МСК "Аверс" установлено отсутствие транспорта или какого-либо другого имущества, необходимого для осуществления деятельности, не числилось, налоги к уплате в бюджет исчислены в минимальных размерах. Так, из анализа представленной бухгалтерской отчетности установлено, что на основании формы N 2 " Отчет о прибылях и убытках" выручка от продаж за 2005 год отражена в сумме 947 493 тыс. руб., за 1 полугодие 2006 г. - 538 422 тыс.руб. На балансе организации числилось основных средств на начало 2005 г. в сумме 12 000 руб., на конец 2005 г. в сумме 19 000 руб., на конец 3 квартала 2006 г.-19 000 руб. Согласно реестру представленных налоговых деклараций по НДС суммы налога к уплате в бюджет за 2005 год составили в размере 148 115 руб., что составило 0,016 % к общей сумме выручки.

В соответствии со ст. 82 НК при проверке заявителя использованы материалы проверки ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска в отношении ООО МСК "Аверс".

В рамках названной проверки ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска был проведен допрос свидетеля Крекнина B.IO. (протокол допроса от 16.06.2006 г. N 17-11-01/023/2). В ходе проведения допроса Крекнин В.Ю. показал, что он работает директором ООО МСК "Аверс" с момента создания организации, с момента образования организации в ней работало сначала один человек, потом трое, заместителем является Тетерина О.В.", что также подтверждает отсутствие у ООО МСК "Аверс" трудовых ресурсов для самостоятельного осуществления поставок материалов.

Из приведенных обстоятельств следует, что у ООО "МСК "Аверс" отсутствуют необходимые условия для ведения результативной экономической деятельности: нет соответствующего управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В рамках проведения контрольных мероприятий проведен осмотр помещений и допрос свидетелей по юридическим адресам, указанным ООО "МСК Аверс": г. Ижевск, ул. Удмуртская 263, корп. 2 а/я 3972 в соответствии с договорами и спецификациями, и 426011, г. Ижевск, Октябрьский район, ул. Пушкинская, д. 373, указном в счетах-фактурах. Расположенные по указным адресам юридические лица не подтвердили местонахождение ООО "МСК Аверс" (протокол осмотра N 33.1 от 23.09.2008, показания и.о. начальника нейротделения Пушкинское Казанцевой Любовь Анатольевны, заведующей "ЦРА N 100" Максимовой Татьяны Юрьевны).

Из показаний заместителя начальника отделения N 11 Гуровой Раисой Георгиевной, установлен факт аренды ООО "МСК Аверс" на непродолжительное время в 2005 года абонентского ящика N 3972 расположенного на территории почты. В регистрационной тетради заявлений на аренду абонентских ящиков указаны координаты ООО "МСК Аверс" ул. Горького 68. тел. 562-388.

Ссылка заявителя на то, что налоговая проверка ООО "МСК "Аверс" проводилась в помещении данного налогоплательщика, с учетом приведенных обстоятельств по обнаружению печати, не может быть принята апелляционным судом в качестве доказательства реального осуществления деятельности ООО "МСК "Аверс" по проверенным адресам.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что инспекцией представлены доказательства, свидетельствующие об использовании реквизитов ООО "МСК Аверс" для оформления первичных документов без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности, что подтверждено вступившими в законную силу судебными актами, в частности по делам А71-1739/2007, А71-2802/2009 (ООО МСК "Аверс"), А71-4440/07 (ООО "АФК, ООО "Альф, ООО "Шилка"), А71-12298/2008, А71-1246/2008 (ООО "МСК "Аверс", ООО "АФК, ООО "АТК", ООО "Орион"), А71-8428/2006 (ООО "АФК"), А71-10450/2008 (Ф09-10450/2009), А71-8980/2008 (Ф09-4190/2009), А71-6144/2008, А71-1040/2009, А71-821/2009, А71-927/2009, А71-3700/2009, А71-2802/2009, А71-1040/2009, А71-10450/2008, А71-8980/2008 (ООО ПКФ "Строительные ресурсы"), А71-1812/2008, А71-450/2009, А71-927/2009 (ООО "ТД "Фирма "Юнит").

Из совокупности приведенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о создании формального документооборота в целях искусственного завышения затрат, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль и НДС. Предоставленные заявителем первичные документы и счета-фактуры от ООО МСК "Аверс", содержат недостоверные и противоречивые сведения в отношении продавца товара, который отчетность не предоставляет; его печатью пользуются другие организации в совокупности с проставлением подписи от имени Крекнина В.Ю. с применением факсимиле; а кроме того с учетом отсутствия необходимых у контрагента условий для ведения результативной экономической деятельности (управленческого и технического персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств); уплаты налога в минимальных размерах.

С учетом приведенных обстоятельств суд апелляционной инстанции не может принять в качестве доказательств реальности хозяйственных операций заявителя с обществом МСК "Аверс" заявление руководителя общества "МСК "Аверс" Крекнина Владимира Юрьевича от 14.05.2009 в адрес суда, из которого следует, что все операции с заявителем были надлежащим образом учтены в налоговой и бухгалтерской отчетности.

Таким образом, документы, представленные организацией, не соответствуют требованиям установленным законодательством о бухгалтерском учете для составления первичных бухгалтерских документов.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции также отклоняет ссылку заявителя на то, что по всем рассмотренным хозяйственным операциям спорным контрагентами перечислены денежные средства с использованием безналичных расчетов, так как с учетом положений ст. 171, 172, 169, 252 НК РФ, а также разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Конституционного Суда Российской Федерации факт перечисления денежных средств не является достаточным для права на получение налоговой выгоды в виде вычетов по НДС и отнесения затрат к расходам при исчислении налога на прибыль организаций.

Ссылка заявителя на то, что из бухгалтерского учета следует, что сырье для производства асфальтобетона в 2005 и 2006 годах поступало только от обществ МСК "Аверс" и "Инвестгрупп", а щебень и битум, поступавшие к заявителю от иных поставщиков, учитывались на отдельных позициях, не принимается апелляционным судом в качестве доказательства реальности хозяйственных операций со спорными организациями, так как в данном случае в бухгалтерском учете отражены операции, реальность которых поставлена под сомнение, регистры бухгалтерского учета не поименованы в ст. 171, 172, 252, 313 НК РФ в качестве оснований для возникновения права на получение налоговой выгоды.

Доводы заявителя о том, что в спорные налоговые периоды НДС и налог на прибыль исчислены к уплате также не могут быть приняты в качестве доказательства реальности спорных хозяйственных операций либо достоверности содержащихся в представленных заявителем документах сведений.

Доводы заявителя о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки, а именно непредставление документов, собранных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, также рассмотрены и обоснованного отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Заявитель ссылается на то, что ему до рассмотрения материалов проверки не были представлены все приложения к акту проверки.

В целях реализации положений пунктов 2,6 статьи 89, пункта 7 статьи 93.1, пункта 4 статьи 100 Налогового кодекса РФ был издан Приказ ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок, оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов, требований к составлению акта налоговой проверки", который зарегистрирован в Минюсте РФ от 20.02.2007 N 8991, и содержит обязательные для исполнения налоговым органом указания и информацию для неопределенного круга лиц, т.е. отвечает признакам нормативного акта.

Приложением N 6 к вышеназванному Приказу утверждены Требования к составлению акта налоговой проверки. Согласно п. 1.13 указанных Требований акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.

Согласно п. 1.14 данных Требований к акту выездной (повторной выездной) налоговой проверки, остающемуся на хранении в налоговом органе, прилагаются: решение руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной (повторной выездной) налоговой проверки; решение о внесении дополнений (изменений) в решение о проведении выездной (повторной выездной) налоговой проверки (при наличии); решение о приостановлении и возобновлении выездной (повторной выездной) налоговой проверки (при наличии); решение о продлении выездной (повторной выездной) налоговой проверки (при наличии); требование о представлении документов; решение о продлении (об отказе в продлении) сроков представления документов (при наличии); акт инвентаризации (в случае проведения инвентаризации); разделы актов проверок филиалов (представительств); документы (информация), истребованные в ходе проверки; заключение эксперта (в случае проведения экспертизы); протоколы допроса свидетелей, осмотра (обследования) производственных, складских и торговых и иных помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения и т.д., протоколы, составленные при производстве иных действий по осуществлению налогового контроля (в случае производства соответствующих действий), а также постановления о назначении экспертизы и производстве выемки документов и предметов (в случае их назначения (производства)): справка о проведенной проверке; документы, подтверждающие факт вручения либо направления справки о проведенной проверке, а также акта налоговой проверки налогоплательщику (плательщику сборов, налоговому агенту) или его представителю; копии первичных документов, регистров налогового и бухгалтерского учета, подтверждающих наличие фактов нарушения законодательства о налогах и сборах, заверенных в установленном порядке; иные материалы, имеющие значение для подтверждения отраженных в акте фактов нарушений и для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

Все экземпляры акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки (за исключением акта, вручаемого проверенному лицу), а также материалы проверки и документы, приложенные к акту, подтверждающие нарушения законодательства о налогах и сборах, остающиеся в налоговом органе, являются документами для служебного пользования (п. 1.15 указанных Требований).

Таким образом, данным Приказом определенно установлено, какие именно приложения к акту проверки вручаются налогоплательщику, а какие материалы и документы, подтверждающие нарушения законодательства о налогах и сборах, остаются в налоговом органе.

Согласно Решению Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.04.2009 N ВАС-2199/09, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит норм, обязывающих налоговые органы представлять (направлять иным способом) налогоплательщику материалы проверки, в том числе в качестве приложения к акту налоговой проверки.

Кроме того, следует учитывать, что указанные заявителем документы представлены инспекцией при рассмотрении дела судом. Заявитель вправе был воспользоваться процессуальными правами, предусмотренными ст. 41 АПК РФ и при необходимости в порядке ст. 49 АПК РФ дополнить или уточнить основания недействительности оспариваемого акта налогового органа.

Таким образом, нарушений прав заявителя налоговым органом не допущено. Кроме того, общество реализовало свое право на обжалование выводов инспекции путем подачи возражений на акт проверки и обращения в арбитражный суд.

Что касается доводов заявителя о том, что инспекцией, по его мнению, не были направлены все необходимые запросы в ходе проверки, то в данном случае право выбора мероприятий налогового контроля относится к компетенции проверяющих.

Ссылки заявителя на то, что при рассмотрении материалов налоговой проверки был удален один из его представителей, а также на отсутствие объективности и беспристрастности должностного лица налогового органа при вынесении решения, не нашли подтверждения в материалах дела, в связи с чем отклоняются апелляционным судом.

То обстоятельство, что суд первой инстанции в решении привел также основания к начислению НДС и налога на прибыль по хозяйственным операциям заявителя с ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" и ООО "Фирма Юнит" по существу, в то время как указанные эпизоды оспорены заявителем только в связи с допущенными, по его мнению, инспекцией процессуальными нарушениями, с учетом положений ч. 3 ст. 270 АПК РФ не является основанием к отмене судебного акта, так как не привели к принятию неверного решения.

С учетом изложенного, решение суда от 21.12.2009 отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по оплате госпошлины при подаче апелляционной жалобы следует отнести на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 декабря 2009 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Г.Н. Гулякова Н.М. Савельева