Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 г. N 08АП-10663/12

город Омск

20 февраля 2013 г.

Дело N А46-24589/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10663/2012) общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" на решение Арбитражного суда Омской области от 22.10.2012 по делу N А46-24589/2012 (судья Беседина Т.А.) по иску казенного учреждения Омской области "Дирекция по строительству аэропорта "Омск-Федоровка" (ОГРН 1085543051142, ИНН 5501212446) к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (ОГРН 1025501857710, ИНН 5502005562) о взыскании 15 561 200 руб. неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" - представитель Абрамова Е.А. по доверенности N 651 от 13.08.2012 (до перерыва),

от казенного учреждения Омской области "Дирекция по строительству аэропорта "Омск-Федоровка" - представитель Логинчев С.А. по доверенности от 21.01.2013 (до перерыва),

установил:

Казенное учреждение Омской области "Дирекция по строительству аэропорта "Омск-Федоровка" (далее - КУ Омской области "Дирекция по строительству аэропорта "Омск-Федоровка") 27.06.2012 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (далее - ООО "НПО "Мостовик") о взыскании 15 615 200 руб. неустойки, начисленной за период с 22.11.2010 по 16.09.2011 в связи с просрочкой окончания выполнения работ по государственному контракту от 20.07.2010 N 5 на выполнение комплекса работ по строительству мест размещения воздушных судов на территории аэропорта "Омск-Центральный".

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.10.2012 по делу N А46-24589/2012 с ООО "НПО "Мостовик" в пользу КУ Омской области "Дирекция по строительству аэропорта "Омск-Федоровка" взыскано 9 484 400 руб. неустойки и 61 391 руб. 80 коп. государственной пошлины. В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда в части взыскания 9 484 400 руб. неустойки и 61 391 руб. 80 коп. государственной пошлины, ответчик в апелляционной жалобе просит его изменить, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объёме, указав применительно к взысканию с него неустойки в сумме 9 484 400 руб. на несоответствие вывода суда фактическим обстоятельствам, поскольку нарушение срока окончания выполнения работ произошло по вине заказчика, в связи с чем оснований для взыскания с ответчика в пользу истца неустойки не имеется.

КУ Омской области "Дирекция по строительству аэропорта "Омск-Федоровка" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит отставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 05.02.2013 представитель истца заявил ходатайство в порядке статьи 48 АПК РФ о замене истца в связи с реорганизацией КУ Омской области "Дирекция по строительству аэропорта "Омск-Федоровка" в форме слияния - на его правопреемника - Казенное учреждение Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" (далее - КУ Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений"). В подтверждение заявленного ходатайства представлены копии выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 04.02.2013 и свидетельства о государственной регистрации от 04.02.2013.

Представитель ответчика оставил разрешение ходатайства на усмотрение суда.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о замене стороны по делу, на основании статьи 48 АПК РФ пришёл к выводу о том, что оно подлежит удовлетворению, в связи с чем истец - Казенное учреждение Омской области "Дирекция по строительству аэропорта "Омск-Федоровка" заменён на его правопреемника - Казенное учреждение Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" (ОГРН 1135543004376).

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда в части взыскания неустойки изменить и отказать в удовлетворении исковых требований в полном объёме. Пояснил, что решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований ответчиком не обжалуется.

Представитель истца не возражал против проверки решения суда только в обжалуемой ответчиком части - в части удовлетворения исковых требований. Поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) в судебном заседании объявлен перерыв до 09 час. 50 мин. 07.02.2013.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено 07.02.2013, представители сторон не явились.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей ответчика и истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции") и считает его подлежащим отмене в указанной части.

Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, по условиям государственного контракта N 5 от 20.07.2010, заключенного между сторонами, КУ Омской области "Дирекция по строительству аэропорта "Омск-Федоровка" (заказчик) поручает на основании долгосрочной целевой программы Омской области "Развитие объектов транспортной инфраструктуры Омской области" и принимает на себя обязательство принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта, а ООО "НПО "Мостовик" (исполнитель) обязуется выполнить комплекс работ по строительству мест размещения воздушных судов на территории аэропорта "Омск-Центральный" в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), с проектом, разработанным исполнителем, и календарным планом выполнения работ (приложение N 2).

Стоимость выполняемых по контракту работ составляет 196 500 000 руб. (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 4.1 государственного контракта N 5 от 20.07.2010 срок выполнения работ составляет 124 дня с момента заключения контракта.

Сроки этапов выполнения основных работ установлены в приложении N 2 к контракту (пункт 4.2).

Шестнадцатого сентября 2011 года стороны подписали акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

По настоящему делу истцом заявлено требование о взыскании с ответчика на основании статьи 330 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пункта 10.2 государственного контракта N5 от 20.07.2010 неустойки за период с 22.11.2010 (на следующий день после того, когда согласно условиям контракта должны быть выполнены работы) по 16.09.2011 (дата подписания акта приемки законченного строительством объекта).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка РФ. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Согласно статье 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Согласно пункту 10.2 государственного контракта N 5 от 20.07.2010 в случае нарушения срока выполнения работ в соответствии с календарным планом (приложение N 2 к контракту) исполнитель уплачивает заказчику пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ на момент предъявления неустойки от цены контракта. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока выполнения работ.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, на основании установленных обстоятельств пришёл к выводу о том, что истец вправе требовать взыскания с ответчика неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ за период с 15.03.2011 по 15.09.2011 (включительно).

Признавая ООО "НПО "Мостовик" обязанным нести ответственность в виде неустойки за названный период, суд первой инстанции указал, что все правоустанавливающие документы, дающие заказчику право осуществлять проектирование и строительство мест размещения воздушных судов на территории аэропорта "Омск-Центральный", и сам земельный участок переданы исполнителю 11.11.2010.

В связи с этим суд пришёл к выводам о том, что в период с 22.11.2010 по 14.03.2011 (11.11.2010 + 124 дня) ответчик не имел возможности приступить к выполнению работ и в силу статей 328, 405, 406, 719 ГК РФ не считается просрочившим исполнение обязательств по выполнению работ, предусмотренных государственным контрактом N 5 от 20.07.2010.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело по имеющимся в нём доказательствам, поддерживает суд первой инстанции в том, что до 15.03.2011 ответчик не считается просрочившим, поскольку заказчик не исполнял своевременно свои обязанности по предоставлению землеотводных документов, необходимых для выполнения исполнителем работ, в том числе для обеспечения получения положительного заключения государственной экспертизы проекта.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с судом первой инстанции в том, что все правоустанавливающие документы, дающие заказчику право осуществлять проектирование и строительство мест размещения воздушных судов на территории аэропорта "Омск-Центральный", и сам земельный участок переданы исполнителю 11.11.2010.

Из акта приема-передачи от 11.11.2010 следует, что по нему земельный участок передан ТУ Росимущества в Омской области не ответчику (ООО НПО "Мостовик"), а истцу как ссудополучателю по договору от 11.11.2010 безвозмездного срочного пользования земельным участком, находящимся в федеральной собственности (л.д.71-75 т.1).

В соответствии с пунктом 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Согласно пункту 6 статьи 48 ГрК РФ в случае, если подготовка проектной документации осуществляется физическим или юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу градостроительный план земельного участка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе.

По смыслу пункта 1 статьи 49 ГрК РФ, пункта 5 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145, государственная экспертиза является установленным законодательством требованием к проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий.

В соответствии с настоящим Положением (в редакции, действовавшей в спорный период) срок проведения государственной экспертизы не должен превышать 3 месяца (пункт 29). В случаях, также предусмотренных в пункте 29, государственная экспертиза проводится течение не более 45 дней. Результатом государственной экспертизы является заключение, содержащее выводы о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) (пункт 34).

В соответствии с пунктом 1 статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства.

Разрешение на строительство выдается при наличии правоустанавливающих документов на земельный участок и положительного заключения экспертизы проектной документации (часть 7 статьи 51 ГрК РФ).

Отсутствие градостроительного плана земельного участка в силу пункта 13 статьи 51 ГрК РФ является основанием для отказа в выдаче разрешения на строительство.

Как следует из отрицательного заключения государственной экспертизы от 31.12.2010 N 1359-10/ГГЭ-7137/04 (N в Реестре 00-3-4-4982-10), объектом экспертизы являлись проектная документация и результаты инженерных изысканий (л.д.90-131 т.1), и установлено, в частности, что проектные решения раздела "Схема планировочной организации земельного участка" не соответствуют установленным требованиям (выводы в пункте 6.3.2 заключения - л.д.122 т.1), поскольку отсутствуют правоустанавливающие документы, дающие право заказчику-застройщику осуществлять проектирование и строительство на земельном участке (пункт 1 статьи 48 ГРК РФ): отсутствует постановление органов местного самоуправления об утверждении акта выбора земельного участка площадью 46200кв.м от 09.06.2010; не представлен договор между заказчиком-застройщиком (Дирекция по строительству аэропорта "Омск-Федоровка) и Российской Федерацией о получении в пользование (аренду, собственность) земельного участка в утвержденных границах для строительства мест размещения воздушных судов на территории аэропорта "Омск-Центральный"; представленный градостроительный план земельного участка NRU55301000-0000000000003476 не содержит в перечне видов разрешенного использования сведений о возможности использования земельного участка в качестве территории аэропорта (п.10 "б" Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N87).

На повторную экспертизу 09.02.2011 были представлены не все необходимые документы, что отражено во впоследствии полученном положительном заключении N 599-11/ГГЭ-7137/04 (N в Реестре 00-1-4-2175-11) государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 15.06.2011 (л.д. 6-7 т. 2).

Так, из заключения следует, что в процессе проведения государственной экспертизы проекта ООО "НПО "Мостовик" выполнялась корректировка проектной документации по замечаниям экспертизы, откорректированная проектная документация представлена письмом от 03.05.2011 (страницы 4-5 заключения); вместо ранее представлявшегося градостроительного плана земельного участка N RU55301000-0000000000003476 с разрешенным видом использования под жилую застройку, представлен градостроительный план земельного участка N RU55301000-0000000000003579, утвержденный распоряжением Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска от 05.03.2011 N 148-р, содержащий в перечне видов разрешенного использования земельного участка использование его в качестве территории аэропорта (пункт 2.2.2 на странице 8, пункт 2.2.5 на странице 10 заключения).

Названное распоряжение от 05.03.2011 N 148-р об утверждении градостроительного плана земельного участка и градостроительный план земельного участка N RU55301000-0000000000003579 для строительства мест размещения воздушных судов на территории аэропорта "Омск-Центральный", также датированный 05.03.2011, представлены в материалы дела (копии на л.д. 76-77 т.1).

Таким образом, надлежащий градостроительный план земельного участка, который относится к исходным данным для проектирования, утвержден лишь 05.03.2011, что дало возможность ответчику в последующий период откорректировать разделы проектной документации и затем представить их на повторную экспертизу.

С учетом предусмотренной в приложении N 2 к государственному контракту N 5 продолжительности сроков для проведения экспертизы (с 10.08.2010 по 20.09.2010, то есть 42 дня), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в условиях поступления ответчику градостроительного плана земельного участка от 05.03.2011 не ранее этой даты и, соответственно, появления возможности откорректировать разделы проектной документации для их представления на экспертизу и обеспечения, таким образом, положительного заключения экспертизы проекта (пункт 3.1.4 контракта), фактическое её окончание 15.06.2011 (повторной экспертизы) свидетельствуют о том, что на данном этапе обязанности выполнялись ответчиком в разумные сроки, без какого-либо виновного промедления.

Как указано выше, в силу действующего законодательства без предоставления градостроительного плана невозможно получить не только положительное заключение государственной экспертизы проекта, но и разрешение на строительство.

Обязанность предоставления градостроительного плана земельного участка в силу закона возложена на заказчика, следовательно, получение положительного заключения экспертизы по проектной документации, а также разрешения на строительство ставится в прямую зависимость от действий самого заказчика, в данном случае - КУ Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений".

Исходя из установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств и условий государственного контракта N 5 от 20.07.2010 (пункт 4.1), ответчик в силу статей 328, 405, 406, 719 ГК РФ до 15.06.2011 не может считаться просрочившим исполнение обязательств по выполнению проектных работ.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается сторонами, что положительное заключение экспертизы разработанного ответчиком в соответствии с условиями государственного контракта N 5 от 20.07.2010 проекта получено 15.06.2011, и на этом основании 28.06.2011 выдано разрешение на строительство N 55-21 сроком до 28.12.2011 (л.д.56 т.2).

В соответствии с календарным планом выполнения работ (приложение N 2 к государственному контракту) после проведения государственной экспертизы проекта на строительство объекта ответчику отведено 88 дней (с 20.07.2010 по 15.10.2010).

В силу приведенных выше норм права до получения разрешения на строительство, получение которого подразумевает под собой наличие положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, ответчик не мог выполнять строительные работы.

Из материалов дела следует, что после выдачи разрешения на строительство ответчик выполнил работы по строительству за 80 дней (с 28.06.2011 по 15.09.2011), что по продолжительности на 8 дней меньше, чем установлено в графике (приложение N 2).

Учитывая вышеприведенные нормы права и обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии вины ответчика в просрочке окончания выполнения работ за весь предъявленный истцом период - с 22.11.2010 по 16.09.2011, в связи с чем отсутствуют основания для привлечения его к ответственности и взыскания в пользу истца неустойки.

В связи с изложенным решение суда в обжалуемой части подлежит отмене, поскольку выводы в данной части решения не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обжалуемой части суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования. Апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению. Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену истца его процессуальным правопреемником - казённым учреждением Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" (ОГРН 1135543004376).

Решение Арбитражного суда Омской области от 22.10.2012 по делу N А46-24589/2012 в части удовлетворения требования о взыскании 9 484 400 руб. неустойки и 61 391 руб. 80 коп. расходов по уплате государственной пошлины отменить, принять в данной части новый судебный акт. В удовлетворении искового требования отказать.

Взыскать с казённого учреждения Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков