Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 г. N 08АП-10510/12

город Омск

20 февраля 2013 г.

Дело N А81-2811/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10510/2012) общества с ограниченной ответственностью ПСК "УКДагстрой" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 сентября 2012 года по делу N А81-2811/2012 (судья Корнелюк Е.С.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Новоуренгойский центр недвижимости" (ОГРН 1048900301559, ИНН 8904043475) к 0 (ОГРН 1038603250730, ИНН 8617018362) о взыскании неустойки в виде пени и штрафа за несвоевременное завершение строительства объекта и ввод его в эксплуатацию по договору N04/40 от 30.01.2008 в размере 55 187 202 руб., при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Службы государственного строительного надзора Ямало-Ненецкого автономного округа (ОГРН 1078901003400, ИНН 8901020536)

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Новоуренгойский центр недвижимости" (далее - истец, ООО "НЦН", заказчик) предъявило исковые требования к обществу с ограниченной ответственностью ПСК "УКДагстрой" (далее - ответчик, ООО ПСК "УКДагстрой", подрядчик) о взыскании неустойки в виде пени и штрафа за несвоевременное завершение строительства объекта и ввод его в эксплуатацию по договору подряда на строительство N 04/40 от 30.01.2008 в размере 55 187 202 руб.

Определением от 22.08.2012 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Службу государственного строительного надзора Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - третье лицо, Служба ГАСН).

Решением от 24.09.2012 по делу N А81-2811/2012 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа исковые требования ООО "НЦН" удовлетворил частично. С ООО ПСК "УКДагстрой" в пользу ООО "НЦН" взыскано 39 775 341 руб. 69 коп., в том числе неустойка по договору подряда на строительство от 30.01.2008 N 04/40 в размере 39 631 715 руб. 22 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 143 626 руб. 47 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ПСК "УКДагстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы в обоснование своей позиции приводит следующие доводы: 30.05.2011 между ООО "НЦН", ООО ПСК "УКДагстрой" и ООО "РосКапСтрой" был заключен еще один договор подряда N 04/205, согласно условиям которого ООО "РосКапСтрой" приняло на себя обязательства выполнить все остаточные работы, в том числе упущенные работы, на объекте и сдать их ООО "НЦН", а ООО "НЦН" обязался принять данные работы и оплатить их. Тем самым фактическое выполнение работ по объекту было возложено на ООО "РосКапСтрой", ООО ПСК "УКДагстрой" была отведена лишь роль контроля качества выполнения работ и соблюдения строительных норм и правил. Нарушение ООО "НЦН" принятых на себя обязательств послужило основанием для обращения ООО "РосКапСтрой" в суд. Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.07.2012 по делу N А81-2233/2012 с ООО "НЦН" в пользу ООО "РосКапСтрой" была взыскана задолженность за выполненные последним строительные работы на объекте в размере 10 157 594 руб. 23 коп. В ходе рассмотрения дела N А81-2233/2012 ООО "НЦН" заявило, что перечислило денежные средства в оплату выполненных ООО "РосКапСтрой" работ не выполнившему их ООО "РосКапСтрой", а ООО ПСК "УКДагстрой". Кроме того, данным решением установлено, что ООО "НЦН" и в случае с ООО "РосКапСтрой" нарушал свои обязательства по приемке работ, по их оплате, что вынуждало ООО "РосКапСтрой" неоднократно приостанавливать выполнение работ на Объекте. Податель жалобы считает, что данное решение имеет преюдициальное значение для настоящего дела, поскольку отражает реальное поведение ООО "НЦН" при строительстве объекта.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции формально подошел к рассмотрению данного спора, не оценив должным образом доводы общества, а именно: истец неоднократно без необходимости и необходимой мотивации задерживал подписание предоставленных ответчиком справок по форме КС-2 и КС-3; о задержке перечисления аванса; об уклонении истца от своевременной оплаты принятых им работ.

По утверждению подателя апелляционной жалобы, степень вины истца в нарушении сроков строительства объекта серьезно превышает принятую судом первой инстанции отметку в 27, 27 %. При этом, отмечает, что в рассматриваемом случае пункт 15.2.1. договора, согласно которому при нарушении Генподрядчиком договорных обязательств он уплачивает Заказчику: за несвоевременное окончание строительства и ввод Объекта в эксплуатацию по вине Генподрядчика - неустойку в виде пени в размере 0,05% от стоимости Объекта, включая НДС, за каждый день просрочки; при задержке ввода Объекта в эксплуатацию свыше 50 дней, Генподрядчик уплачивает помимо пени, штраф в размере 3% от стоимости Объекта, включая НДС, неприменим.

Податель жалобы также отмечает, что дополнительным соглашением к договору N 3 от 14.11.2011 стороны предусмотрели, что срок строительства откладывается до 29.02.2012. Согласно трехстороннему договору подряда N 04/205 от 30.05.2011 с участием ООО "РосКапСтрой" финальные сроки строительства Объекта отодвигались на 120 дней со дня получения ООО "РосКапСтрой" аванса в размере 2 000 000 рублей 00 копеек. При этом, последняя часть данного аванса была внесена не истцом, а ответчиком 15.11.2011 путем оплаты полученного ООО "РосКапСтрой" строительного материала, следовательно, последний день строительства Объекта, установленный самим истцом, выпадал на 15.03.2012, соответственно, пени за нарушение сроков строительство Объекта следует рассчитывать с 16.03.2012.

В качестве приложения к апелляционной жалобе ООО ПСК "УКДагстрой" представило копии следующих документов: решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.07.2012 по делу N А81-2233/2012; договор подряда N 04/205 от 30.05.2011; приложение к договору подряда N 04/205 от 30.05.2011 Протокол согласования договорной цены.

В связи с отсутствием означенных документов в материалах дела, представленные документы являются дополнительными доказательствами, которые в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ООО ПСК "УКДагстрой" в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновало невозможность представления обозначенных документов в суд первой инстанции и не заявило мотивированного ходатайства об их приобщении, указанные выше документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимаются. Данные документы подлежат возврату подателю жалобы вместе с настоящим постановлением.

От ООО "НЦН" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу. Истец считает, что апелляционная жалоба ООО ПСК "УКДагстрой" не обоснована, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам, каких-либо нарушений, неправильного применения норм права судом не допущено, а потому просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Служба ГАСН отзыв на апелляционную жалобу не представила.

До начала судебного заседания от Служба ГАСН поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя третьего лица, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным также рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей ООО "НЦН", ООО ПСК "УКДагстрой", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайства об его отложении (часть 3 статьи 156, часть 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

30 января 2008 года между ООО "НЦН" (истец, Заказчик) и ООО ПСК "УКДагстрой" (ответчик, генподрядчик) был подписан договор подряда на строительство N 04/40 (далее - договор), предметом которого являлось строительство жилого дома со встроенными помещениями, поз.130Д, расположенного по адресу: 629300, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкрн. Мирный, поз130Д, далее именуемый Объект, общей площадью квартир - 2850,51 кв.м., общей площадью коммерческих помещений - 241,21 кв.м. Генподрядчик обязуется выполнить на свой риск, собственными и привлеченными силами и средствами работы по строительству Объекта в соответствии с условиями договора, заданием Заказчика и проектно-сметной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения Объекта и нормальной его эксплуатации.

В соответствии с пунктом 2.3. договора Генподрядчик обязуется ввести в эксплуатацию и сдать завершенный строительством Объект Заказчику в срок до 30 декабря 2008 года, а Заказчик принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно пункту 3.1. договора стоимость сооружаемого Генподрядчиком по настоящему договору Объекта определяется договорной ценой, о чем подписан Протокол соглашения о договорной цене и составляет сумму в размере 154 586 000 руб. 00 коп., включая все налоги и сборы, подлежащие уплате в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Пунктом 15.2.1. договора стороны предусмотрели, что при нарушении Генподрядчиком договорных обязательств он уплачивает Заказчику: за несвоевременное окончание строительства и ввод Объекта в эксплуатацию по вине Генподрядчика - неустойку в виде пени в размере 0,05% от стоимости Объекта, включая НДС, за каждый день просрочки. При задержке ввода Объекта в эксплуатацию свыше 50 дней, Генподрядчик уплачивает помимо пени, штраф в размере 3% от стоимости Объекта, включая НДС.

14.11.2011 стороны заключили дополнительное соглашение N 3 к договору, которым пункт 2.3. договора изложили в следующей редакции: "При завершении Генподрядчиком в срок до 29.02.2012 строительно-монтажных работ и ввода Объекта в эксплуатацию Генподрядчик освобождается от штрафных санкций за несвоевременное окончание строительства и ввод Объекта в эксплуатацию".

Пункт 15.2.1. договора вышеуказанным дополнительным соглашением N 3 от 14.11.2011 стороны изложили в следующей редакции: "За несвоевременное окончание строительства и ввод Объекта в эксплуатацию по вине Генподрядчика - неустойку в виде пени в размере 0,05% от стоимости Объекта, включая НДС, за каждый день просрочки. При задержке ввода Объекта в эксплуатацию свыше 50 дней, Генподрядчик уплачивает помимо пени, штраф в размере 3% от стоимости Объекта, включая НДС, а также возмещает все убытки, понесенные Заказчиком связанные с несвоевременным вводом объекта в эксплуатацию и повлекшие выплаты неустоек (пени) участникам долевого строительства".

Кроме того, вышеуказанным дополнительным соглашением N 3 от 14.11.2011 стороны дополнили статью 15 договора пунктом 15.6. следующего содержания: "При завершении Генподрядчиком строительно-монтажных работ и ввода Объекта в эксплуатацию после 31.12.2011, к Генподрядчику будут применены штрафные санкции за несвоевременное окончание строительства и ввод Объекта в эксплуатацию, предусмотренные п. 15.2.1. договора, исходя из срока сдачи Объекта, 01 сентября 2010 года".

Как указывает истец в исковом заявлении, в связи с несоблюдением ответчиком договорных сроков строительства Объекта, 04 июня 2012 года в адрес ООО ПСК "УКДагстрой" была направлена претензия с требованием во внесудебном порядке произвести оплату начисленных пени и штрафа.

21.06.2012 в адрес ООО "НЦН", поступил ответ на претензию, согласно которому ответчик был не согласен с претензией в связи с тем, что разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию подписано 29.12.2011, работы им своевременно не выполнялись из-за того, что Заказчик не подписывал формы КС-2, КС-3, и Генподрядчик, совместно с субподрядчиками, приостановили выполнение работ на Объекте.

По мнению истца, данные утверждения ответчика не соответствуют действительности, что и послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

24.09.2012 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В порядке статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что представленный истцом договор N 04/40 от 30.01.2008 по своему правовому содержанию является договором строительного подряда, взаимоотношения по которому регулируются параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740, пунктом 1 статьи 743, пунктом 1 статьи 746, статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.

В договоре подряда также указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, а по согласованию между сторонами могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (пункт 1 статьи 708 названного Кодекса).

По смыслу приведенных правовых норм существенными условиями договора подряда являются предмет договора, определяющий в том числе виды, содержание и объемы работ, начальный и конечный сроки выполнения работ.

Оценив представленный истцом договор подряда в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о заключенности между сторонами спора договора строительного подряда, поскольку из содержания названного договора и приложений к нему усматривается, что стороны согласовали все существенные условия такого договора.

Согласно разрешения на строительство N RU89304000-148/2007 от 21.12.2007, выданного Администрацией города Новый Уренгой, строительство Объекта: "Жилой дом со встроенными помещениями, поз.130Д" осуществляется в два этапа: первый этап - жилые помещения, второй этап - встроенные помещения.

В связи с вышеизложенным и разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию также выдавалось Администрацией города Новый Уренгой поэтапно.

Так, 30 декабря 2011 года за N RU89304000-74/2011 было выдано разрешение на ввод в эксплуатацию Объекта: "Жилой дом со встроенными помещениями, поз. 130Д" (1 этап - жилые помещения).

Вместе с тем, как правомерно указывает истец в исковом заявлении, договор между ним и ответчиком был заключен на строительство всего Объекта. При этом, сроки ввода всего Объекта - жилого дома со встроенными помещениями, поз.130Д, расположенного по адресу: 629300, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Новый Уренгой, мкрн. Мирный, поз130Д, общей площадью квартир - 2850,51 кв.м., общей площадью коммерческих помещений - 241,21 кв.м., стороны четко согласовали в пункте 2.3. договора в редакции дополнительного соглашения N 3 от 14.11.2011 к нему.

Второй этап строительства Объекта - встроенные помещения, не введены в эксплуатацию по момент вынесения обжалуемого решения, что подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

Таким образом, факт нарушения ответчиком сроков производства работ установлен судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела, подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

В отзыве на иск и пояснениях к нему ответчик указывает, что причиной несоблюдения сроков производства работ явилось затягивание Заказчиком подписания актов сдачи-приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) за декабрь 2011 года - февраль 2012 года. Аналогичная ситуация, по утверждению ответчика, сложилась и с подписанием отчетных документов в марте - апреле 2012 года. Указывает на неоднократные приостановления производства работ на Объекте, поскольку работы были закончены, а Заказчик отказывался подписывать КС-2.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из материалов дела следует, что впервые сообщение о приостановлении производства работ по Объекту было направлено Генподрядчиком Заказчику лишь 14 июня 2012 года за исх. N 88 и получено истцом в тот же день за вх. N 824 (т. 2, л.д. 35).

Из имеющихся в материалах дела пояснениях ответчика следует, что в период времени с декабря 2011 года по настоящий момент работы приостанавливались им неоднократно. При этом, указывая на неоднократность, ответчик ссылается на свои письма в адрес истца от 16.05.2012 за исх. N 60 и от 14.06.2012 за исх. N 88 (т. 2, л.д. 62).

В письме от 16.05.2012 за исх. N 60 ответчик помимо обращения к истцу с предложением конструктивно подойти к решению всех возникших вопросов, просил также вмешаться в ситуацию с затягиванием в подписании актов по форме КС-2, КС-3 Фонд "Развитие ипотечного жилья". При этом, сведений о приостановлении производства работ с указанием даты приостановления данное письмо не содержит (т. 2, л.д. 20-21).

Установив указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в период сроков производства работ, согласованных сторонами, то есть до 29.02.2012, ответчик не обращался к истцу с письменным предупреждением о приостановлении производства работ.

По верному замечанию суда первой инстанции подобные обращения за пределами договорных сроков производства работ, правового значения для разрешения настоящего спора не имеют.

Кроме того, в силу части 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пункты 1, 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

То есть, в случае отказа Заказчика от подписания того или иного акта сдачи-приемки выполненных работ, Генподрядчик был не лишен права обратиться в арбитражный суд с соответствующим требованием, что имеет место в рассматриваемом деле.

Следовательно, ответчик к выполнению работ приступил, в ходе их выполнения не заявлял о приостановке работ в связи с невозможностью их выполнения в срок. Дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ не заключалось. Каких-либо доказательств, которые бы подтверждали отсутствие вины ответчика в нарушении сроков окончания работ материалы дела не содержат.

Суд первой инстанции, исходя из конкретных обстоятельств спора, пришел к правомерному выводу о том, что в данном случае отсутствие собственной вины в нарушении сроков выполнения работ ответчик не доказал.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о ненадлежащем исполнение обязательств по спорному договору и со стороны истца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 718 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Из пояснений, данных третьим лицом в ходе рассмотрения спора в судебном заседании суда первой инстанции, следует, что Управлением осуществления надзора по г. Новый Уренгой и Тазовский район Службы ГАСН были проведены проверки в отношении заказчика и генподрядчика строительства спорного объекта. По результатам проверки были выданы ООО "НЦН" акт проверки от 26.12.2011 N 249 и предписания об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства от 07.12.2011 N 228, от 12.03.2012 N 40, от 04.06.2012 N 105.

Согласно представленных истцом извещений об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства от 14.12.2011 N 117, от 26.12.2011 N120, нарушения, выявленные Службой ГАСН и отраженные в предписании от 07.12.2011 N 228 и в акте проверки от 26.12.2011 N 249, исполнены в полном объеме.

В связи с чем на первый этап Объекта было выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации от 29.12.2011 N 60.

Согласно представленных обществом с ограниченной ответственностью "Новоуренгойский центр недвижимости" извещений об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства от 02.04.2012 N 121, от 20.06.2012 N 124, нарушения, выявленные Службой ГАСН, исполнены не в полном объеме.

С целью подтверждения выполнения предписаний Службы ГАСН от 12.03.2012 N 40 и от 04.06.2012 N 105 на спорном объекте третьим лицом вновь проведена проверка и по результатам проверки составлен акт проверки от 14.09.2012 N 178 и выдано предписание от 14.09.2012 N 178 со сроком исполнения до 17.10.2012.

Так, третьим лицом установлено, что пункты N N 1, 2 акта проверки N 178 от 14.09.2012 аналогичны нарушениям, отраженным в пунктах NN 8, 9 акта проверки N105 от 04.06.2012, срок исполнения был установлен до 21.06.2012.

Пункты N N 3, 4, 5, 6 акта проверки N 178 от 14.09.2012 аналогичны нарушениям, отраженным в пунктах NN 5, 7, 8, 10 акта проверки N 40 от 12.03.2012, срок исполнения которого был установлен до 02.04.2012.

Пункты N N 7, 8, 9, 10 акта проверки N 178 от 14.09.2012 аналогичны нарушениям, отраженным в пунктах N 34, 53, 39, 46 акта проверки N 249 от 26.12.2011, срок исполнения которого был установлен до 29.12.2011.

Пункт N 11 акта проверки N 178 от 14.09.2012 аналогичен нарушению, отраженному в пункте N 27 акта проверки N 228 от 07.12.2011, срок исполнения которого был установлен до 30.12.2011.

При этом, выявленные нарушения, указанные в акте проверки от 14.09.2012 N 178, подлежат исполнению:

- пункты N 3, N 6, N 9 как Заказчиком - обществом с ограниченной ответственностью "Новоуренгойский центр недвижимости", так и генеральным подрядчиком - обществом с ограниченной ответственностью ПСК "УКДагстрой";

- пункты N 1, N 2, N 4, N 5, N 7, N 8, N 10, N 11 подлежат исполнению генеральным подрядчиком - обществом с ограниченной ответственностью ПСК "УКДагстрой".

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В абзаце втором пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81) указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив при этом, что нарушение сроков выполнения работ по спорному договору произошло по вине обеих сторон, обоснованно пришел к выводу о необходимости применения к рассматриваемым правоотношениям требований статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание обстоятельства обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий договора подряда, учитывая компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, суд первой инстанции, реализовав право, установленное статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшил размер ответственности ответчика на 27,27 %, исходя из следующего. Всего актом проверки Службы ГАСН установлено 11 неустранённых сторонами нарушений, в том числе три из них мог устранить Заказчик. Кроме того, именно Заказчик направил в Службу ГАСН письма о том, что данные нарушения уже устранены, что, как было выявлено третьим лицом при проверке 14.09.2012, не соответствовало действительности. Таким образом, определяя степень вины истца, суд обоснованно применил пропорцию, отражающую отношение количества неустраненных истцом нарушений к общему количеству выявленных нарушений сторон договора.

В апелляционной жалобе ООО ПСК "УКДагстрой" ссылается на то, что степень вины истца в нарушении сроков строительства объекта серьезно превышает принятую судом первой инстанции отметку в 27, 27 %, однако, указанное не опровергает выводы суда первой инстанции об обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий договора подряда, положенные в основу решения, а также не свидетельствует о неполноте исследованных судом доказательств, учитывая, что при оценке доказательств суд руководствовался правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Кроме того, не могут явиться основанием для отмены или изменения обжалуемого ООО ПСК "УКДагстрой" судебного акта доводы ответчика относительно договора подряда N 04/205 от 30.05.2011 со ссылкой на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.07.2012 по делу N А81-2233/2012, поскольку они не были заявлены в суде первой инстанции.

Новые доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в том случае, если они не могли быть представлены заявителем в суд первой инстанции по независящим от заявителя причинам (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку ООО ПСК "УКДагстрой" не обосновало невозможность предоставления объяснений, данных в апелляционной жалобе, суду первой инстанции, оно не вправе ссылаться на них в обоснование своей жалобы.

Истцом заявлено о взыскании с ответчика неустойки в виде штрафа и пени за несвоевременное завершение строительства Объекта и ввод его в эксплуатацию.

Частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) в силу части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании части 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Согласно части 4 указанной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Штраф и пеня являются разновидностями неустойки, к которым полностью применимы все нормы о ней. Термин "штраф" обычно употребляется в тех случаях, когда речь идет о неустойке в виде процента или в твердой сумме, взыскиваемых однократно.

Термин "пеня" принят в отношении неустойки, которая исчисляется в виде процента к сумме неисполненного обязательства и взыскивается за каждый день его нарушения или в течение определенного периода времени.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что в пункте 15.2.1 договора сторонами предусмотрена ответственность в виде сочетания штрафа и пени.

Так, по расчету истца пени начислены за период с 01.09.2010 по 15.06.2012 или 645 дней и составляют 50 549 622 руб.

Проверив расчет пени, суд первой инстанции посчитал необходимым указать, что период просрочки следует исчислять со 02.09.2010 по 15.06.2012, данный период составит 653 дня. Данное количество дней превышает количество дней в периоде, заявленное истцом, следовательно, суд принял расчетное количество дней 645.

Далее, истцом правильно указан порядок расчета неустойки, но ошибочно указана сумма, получившаяся в результате применения такого расчета.

Так, по расчету суда: 154 586 000 х 0,05% х 645 дней = 49 853 985 руб., а не 50 549 622 руб., как ошибочно указывает истец (т. 1, л.д. 7).

Ответчиком расчет неустойки, произведенной истцом, не оспорен, контррасчет суду не представлен.

Суд первой инстанции, проверив представленный истцом расчет штрафа, обоснованно признал его арифметически верным, соответствующим действующему законодательству и условиям спорного договора.

Исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, принимая во внимание установленные обстоятельства обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий договора подряда, учитывая компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, суд первой инстанции, реализовав право, установленное статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, обоснованно уменьшил размер ответственности ответчика на 27,27% до суммы 39 631 715 руб. 22 коп., исходя из следующего расчета: (4 637 580,00 + 49 853 985,00) х (100% - 27,27%) = 39 631 715 руб. 22 коп.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по спорному договору в части сроков выполнения работ истцом доказано; доказательства совершения обществом действий, направленных на своевременное исполнение обязательств по спорному договору, в материалах дела отсутствуют.

Утверждение ООО ПСК "УКДагстрой" о том, что пени за нарушение сроков строительство Объекта следует рассчитывать с 16.03.2012, не нашло подтверждения имеющимися в материалах дела документами.

На основании изложенного, ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ООО ПСК "УКДагстрой", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 сентября 2012 года по делу N А81-2811/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич