Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 г. N 05АП-953/13

г. Владивосток

20 февраля 2013 г.

Дело N А59-4091/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 18 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей О.Ю. Еремеевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Модиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-953/2013

на решение от 29.11.2012

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-4091/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по делу N 287/12-т от 31.08.2012, предписания от 31.08.2012 N 05-99/12, взыскании судебных расходов,

третьи лица: ООО "ТОННЕЛЬНО-МОСТОВОЙ ОТРЯД N 30", ООО "Строительная компания "ФАВОРИТ"

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились.

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" (далее - Учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, УФАС по Сахалинской области, административный орган) по делу N 287/12-т от 31.08.2012, предписания от 31.08.2012 N 05-99/12, взыскании судебных расходов.

Определением суда от 14.09.2012 к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ТОННЕЛЬНО-МОСТОВОЙ ОТРЯД N 30" и ООО "Строительная компания "ФАВОРИТ".

Решением от 29.11.2012 Арбитражный суд Сахалинской области удовлетворил заявленные требования, признав недействительными Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 31 августа 2012 года по делу N 287/12-т о нарушении законодательства о размещении заказов, предписание от 31 августа 2012 года N 05-99/12, как несоответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Кроме того, суд первой инстанции решил взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу Государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей, а также возвратить Государственному казенному учреждению "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 2006 от 11.09.2012 при подаче искового заявления государственную пошлину в размере 2000 рублей. Заявителю выдать справку на возврат государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 29.11.2012. Податель апелляционной жалобы считает решение арбитражного суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене. Управление обращает внимание суда на нарушения, допущенные Учреждением при разработке конкурсной документации по проведению открытого конкурса на выполнение подрядных работ по объекту "Строительство мостового перехода через р. Чусовка на км. 39+050 автомобильной дороги Невельск- Томари- аэропорт Шахтерск".

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

В представленных в материалы дела письменных возражениях Учреждение с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласилось. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Государственным заказчиком - ГКУ "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" объявлен открытый конкурс на право выполнения подрядных работ по объекту "Строительство мостового перехода через р. Чусовка на км. 39+050 автомобильной дороги Невельск- Томари- аэропорт Шахтерск". Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 67.088.184 рубля.

Извещение о проведении открытого конкурса размещено на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru 16.01.2012.

Конкурсная документация с изменениями утверждена государственным заказчиком 31.07.2012.

24.01.2012, 02.02.2012, 21.02.2012, 20.07.2012, 25.07.2012, 27.07.2012 на официальном сайте опубликованы извещения в редакции N 2-7 о внесении изменений в конкурсную документацию.

Вскрытие конвертов с заявками и открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе определено как 22.08.2012 в 10-00 часов по адресу заказчика.

Согласно протоколу вскрытия конвертов N 2/1 от 22.08.2012 на участие в конкурсе подано 3 заявки от ООО "Тоннельно- мостовой отряд N 30", ОАО "Дальмостострой", ЗАО "Востокдорстрой".

Согласно протокола рассмотрения заявок N 2/2 от 24.08.2012, ОАО "Дальмостострой" отказано в допуске к участию в конкурсе.

В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 2/3 от 27.08.2012 победителем конкурса признано ООО "ТОННЕЛЬНО-МОСТОВОЙ ОТРЯД N 30".

Между тем, 24.08.2012 в Управление поступила жалоба ООО "Строительная компания "ФАВОРИТ" о признании заказчика нарушившим Закон N 94-ФЗ при проведении вышеуказанного конкурса.

По результатам рассмотрения жалобы было принято оспариваемое решение, которым жалоба признана обоснованной. Заказчик признан нарушившим ч.4 ст.11, ч.2 ст.22, п.п."б" п.3 ч.3 ст.25 Закона о размещении заказа. Заказчику и конкурсной комиссии выдано предписание.

Согласно требований предписания, заказчику следует установить в документации требование о предоставлении во второй части заявки на участие в аукционе копии свидетельства саморегулируемой организации с наличием конкретного допуска, включенного в п.33 Перечня видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, в соответствии с объектом торгов, на котором будут выполнять работы; установить в конкурсной документации показатель оценки конкурсных заявок по критерию "Качество работ" в соответствии с действующим ГОСТ; исключить из конкурсной документации и проекта контракта требование о необходимости выполнения работ участником размещения заказа лично; продлить срок подачи заявки на участие в конкурсе не менее чем на 20 дней с момента внесения изменений. Конкурсной комиссии учреждения отменить протоколы, составленные в ходе размещения заказа.

Основанием для признания заказчика нарушившим положения Закона N 94-ФЗ послужило отсутствие в конкурсной документации требования к качеству выполняемых по контракту работ, а также незаконное установление в документации требования к подрядчику выполнить часть работ по предмету торгов лично с предоставлением к заявке помимо свидетельства саморегулируемой организации с наличием в нем допуска по организации строительства, также допуска к конкретным видам работ, установленных в конкурсной документации.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Учреждения в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и письменных возражений на нее, апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные Учреждением требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, УФАС по Сахалинской области, административный орган) по делу N 287/12-т от 31.08.2012 и предписания от 31.08.2012 N 05-99/12, правомерно исходил из следующего:

Порядок заключения государственного контракта и муниципального контракта определяется Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Закона о размещении заказов (часть 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

Согласно статьи 5 Закона N 94-ФЗ, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Размещение заказа в силу положений статьи 10 Закона о размещении заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что при размещении заказа путем проведения торгов обязательным требованием к участникам размещения заказа является соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Согласно ч.4 ст.11 Закона N 94-ФЗ, кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В соответствии с частью 2 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Как следует из материалов дела, в пункте 3.2.10 конкурсной документации установлены требования к качеству работ, к техническим характеристикам работ, к безопасности работ, к результатам работ. Так, участник обязан выполнить весь комплекс работ в соответствии с проектной документацией, с соблюдением технологии и требований, предъявляемых действующей нормативно-технической документацией, обязательной при выполнении дорожных и мостовых работ (приложение N 3 к проекту контракта), а также в соответствии с природоохранными требованиями, действующими санитарными нормами и требованиями по охране труда, требованиями земельного законодательства.

Приложение N 3 проекта государственного контракта содержит перечень нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных и мостовых работ.

Таким образом, коллегия апелляционного суда поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заказчик установил в конкурсной документации требования к качеству выполняемых работ. Доказательств обратного Управлением представлено не было.

Подлежит отклонению и довод Управления, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что в нарушение требований действующего законодательства Учреждение неправомерно определило требование к качеству работ по предмету торгов со ссылкой на ГОСТ Р ИСО 9001:2001, который прекратил свое действие. Как верно отметил суд первой инстанции, названный выше ГОСТ, как и принятый взамен него ГОСТ Р ИСО 9001-2008, определяет не качество работ по предмету торгов, а систему управления контроля за качеством своей продукции на конкретном предприятии, которое использует данный стандарт.

Таким образом, нарушений Учреждением положений части 2 статьи 22 Закона N 94-ФЗ судом не установлено.

Нельзя также согласиться с доводами Управления о нарушении ГКУ "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" требований подпункта "б" пункта 3 части 3 статьи 25 и части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

Согласно п. "б" п.3 ч.3 ст.25 Закона N 94-ФЗ, заявка на участие в конкурсе должна содержать документы, копии документов или сведения, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса и данные требования предусмотрены конкурсной документацией.

При этом частями 2 и 3 статьи 25 Закона N 94-ФЗ, установлен исчерпывающий перечень подлежащих отражению в заявке на участие в конкурсе документов и сведений.

Как следует из пункта 3.1 раздела 3 конкурсной документации, участник размещения заказа должен иметь свидетельство о допуске к работам на следующие виды работ:

4. Устройство скважин;

4.2 Бурение и обустройство скважин (кроме нефтяных и газовых скважин);

29 Устройство мостов, эстакад и путепроводов;

29.1 Устройство монолитных железобетонных и бетонных конструкций мостов, эстакад и путепроводов;

29.2 Устройство сборных железобетонных конструкций мостов, эстакад и путепроводов;

33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком):

33.2 Транспортное строительство;

33.2.1 Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта.

Согласно пункту 7.1.1 проекта контракта, работы по устройству скважин, устройству моста подрядчик обязан выполнить лично.

Как верно отметил суд первой инстанции, требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных подпунктами "а" - "в", "д" и "е" пункта 1, пунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи документов и сведений, не допускается. Не допускается требовать от участника размещения заказа предоставление оригиналов документов (часть 4).

Запрет привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения конкурса, а не требование к участникам размещения заказа о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, на момент проведения конкурса, поэтому включение этого условия в документацию о конкурсе не противоречит упомянутому положению части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Таким образом, в Законе о размещении заказов отсутствуют нормы, содержащие запрет на включение в конкурсную документацию условий о способе и порядке исполнения договора подряда, в частности запрета на включение в документацию о конкурсе условия о выполнении части работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.

Данное условие служит дополнительной гарантией своевременного выполнения предусмотренных контрактом работ в полном объеме, надлежащего качества, в точном соответствии с требованиями заказчика и не является дополнительными требованиями к участникам размещения заказа, что не нарушает положений части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов и соответствует правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.

Коллегия апелляционного суда, так же как и суд первой инстанции считает, что условие заказчика о выполнении работ лично, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о конкурсе специально для того, чтобы обеспечить победу в конкурсе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае УФАС подобных доказательств не представило.

При этом действующий Градостроительный кодекс Российской Федерации не содержит запрета на выполнение работ по строительству объектов капитального строительства только на основании допуска 33 Перечня видов работ, т.е. только генеральным подрядчиком, такие работы могут выполняться как генеральным подрядчиком при наличии соответствующих допусков, так и подрядчиком при наличии у него всех необходимых допусков по работам по предмету торгов.

Ссылка Управления на пункт 2 приказа Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 и статью 52 ГрК РФ, как на нормы, содержащие запрет на выполнение подрядчиком работ лично, подлежит отклонению, поскольку действующее законодательство не содержит и запрета и в части установления в конкурсной документации требования о представлении свидетельства саморегулируемой организации с наличием в нем допуска по организации строительства одновременно с конкретными видами допусков по работам, являющимися предметом торгов.

Не противоречит Закону N 94-ФЗ и установление заказчиком требования о наличии у участника размещения заказа в свидетельстве о допуске к работам одновременно с допуском на организацию работ и допусков к конкретным видам работ, поскольку в перечень работ, предусмотренный конкурсной документацией, включены работы, оказывающие влияние на безопасность объектов капитального строительства, то их выполнение, с учетом установленного условия о порядке выполнения работ (части работ без привлечения субподрядных организаций), может быть осуществлено только при наличии у участника свидетельства о допуске к таким работам.

Таким образом, судом не установлено нарушений Учреждением положений Федерального закона N 94-ФЗ, послуживших основанием для принятия УФАС по Сахалинской области оспариваемого решения.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Решение административного органа законно и обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Поскольку решение Управления суд признал недействительным, то и выданное на его основании предписание также является незаконным.

В указанной части решение суда первой инстанции Арбитражного суда Сахалинской области от 29.11.2012 по делу N А59-4091/2012 является правомерным, выводы арбитражного суда основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку были предметом исследования в суде первой инстанции, и не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы УФАС по Сахалинской области нет.

Вместе с тем, коллегия апелляционного суда полагает, что судом первой инстанции неверно решен вопрос о распределении судебных расходов между лицами участвующими в деле по результатам рассмотрения заявления Учреждения.

Как следует из материалов дела, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными двух ненормативных правовых актов: решения и предписания.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина уплачивается в размере 2.000 рублей, в том числе, при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным.

При этом, указанный размер государственной пошлины подлежит уплате за каждый оспариваемый ненормативный правовой акт.

Поскольку в рамках настоящего дела оспаривается два акта антимонопольного органа и Учреждением при подаче заявления уплачено 4.000 рублей государственной пошлины, то по правилам статьи 110 АПК РФ указанная сумма в полном объеме подлежит взысканию с УФАС по Сахалинской области в пользу Государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Сахалинской области".

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в части распределения судебных расходов между лицами, участвующими в деле, подлежит изменению. В остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменении, апелляционная жалоба Управления - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 29.11.2012 по делу N А59-4091/2012 изменить в части распределения судебных расходов между лицами, участвующими в деле.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу Государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4.000 (четыре тысячи) рублей. Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Абзац третий резолютивной части решения Арбитражного суда Сахалинской области от 29.11.2012 по делу N А59-4091/2012 исключить.

В остальной части решение Арбитражного суда Сахалинской области от 29.11.2012 по делу N А59-4091/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

О.Ю. Еремеева Е.Н. Номоконова