Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2012 г. N 07АП-4678/12

г. Томск

09 июля 2012 г.

Дело N А27-2904/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04.07.2012.

Полный текст постановления изготовлен 09.07.2012.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Терехиной И.И.,

судей: Кресса В.В., Нагишевой О.Б.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Никитиным Е.О.,

при участии:

от истца: Ульзитуевой Е.Ю. по дов. от 16.05.2012, Медведева В.М. по дов. от 29.12.2011,

от ответчика: Мокшанкиной О.Г. по дов. от 07.06.2012, Василенко Ю.Е. по дов. от 07.06.2012,

рассмотрев в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области апелляционную жалобу ООО "Энергосбыт" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.04.2012 по делу N А27-2904/2012 (судья Бондаренко С.С.) по иску ООО "Энергосбыт" (ИНН 4217076718, ОГРН 1054217098572) к Кузбасскому открытому акционерному обществу энергетики и электрификации (ИНН 420000033, ОГРН 1024200678260), при участии третьих лиц - ООО "ПромИнвест", ООО "Новокузнецкие тепловые сети" об обязании заключить договор,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Энергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ (л.д.101-102, т.7), об обязании Кузбасского открытого акционерного общества энергетики и электрификации (далее ОАО "Кузбассэнерго") заключить договор на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде на условиях, изложенных в оферте N Э-184-11 от 07.11.2011, направленной в адрес ответчика 07.11.2011.

Определением от 29.03.2012 (л.д.78-80, т.6) судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены - ООО "ПромИнвест", ООО "Новокузнецкие тепловые сети".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.04.2012 (резолютивная часть объявлена 10.04.2012) в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Энергосбыт" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, ссылаясь, в том числе на то, что снабжение тепловой энергией через присоединенную сеть в гражданском законодательстве приравнивается к энергоснабжению, а договор об энергоснабжении отнесен к публичным договорам, заключение которых с любым обратившимся лицом для соответствующей коммерческой организации обязательно; истцом в материалы дела было представлено письмо УФАС по Кемеровской области N 03/2525 от 29.03.2012, в котором указано на обязанность ответчика заключить договор теплоснабжения с любым обратившимся лицом, однако суд первой инстанции отклонился от правового обоснования исковых требований, указав на неприменимость норм ФЗ "О теплоснабжении", но в тоже время необоснованно не применил подлежащие применению нормы ГК РФ и Федерального закона "О защите прав конкуренции".

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивал на их удовлетворении.

ОАО "Кузбассэнерго" в отзыве на апелляционную жалобу, его представитель в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы, просили решение суда оставить без изменения, указав на то, что заключение договора энергоснабжения обязательно для энергоснабжающей организации в отношении абонента (потребителя), имеющего во владении энергопринимающее устройство, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации. По настоящему делу истец не представил доказательств наличия у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации. Таким образом, истец не доказал что ответчик уклоняется от заключения договора, заключение которого для него в силу ГК РФ или иного закона обязательно.

Третьи лица отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Апелляционная жалоба рассмотрена на основании ч.3 ст.156 АПК РФ без участия представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда от 11.04.2012, апелляционный суд считает его не подлежащим отмене (изменению).

Материалами дела установлено, что между ООО "Проминвест" (арендодатель) и ООО "Энергосбыт" (арендатор) заключен договор аренды имущества N ПИ-19-11/Э-178-11 от 14.10.2011 (л.д.88-99 т.1), по условиям которого последнему переданы участки тепловых сетей от ТЭЦ (Центральный, Заводской, Новоильинский, Новобайдаевский районы). С учетом дополнительного соглашения N 1 от 28.11.2011 договор заключен сроком на 11 месяцев.

07.11.2011 ООО "Энергосбыт" направило в адрес ОАО "Кузбассэнерго" письмо N 2-8484-12 с приложением, в том числе проекта договора на поставку тепловой энергии и теплоносителя (л.д.17-18, 22-27 т.1).

Несмотря на переписку между ООО "Энергосбыт" и ОАО "Кузбассэнерго" договор на поставку тепловой энергии и теплоносителя между сторонами заключен не был (л.д.15-16, 19-27, т.1).

Полагая, что ОАО "Кузбассэнерго" необоснованно отказывается от заключения договора на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде, ООО "Энергосбыт" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требованиях, суд первой инстанции исходил из того, что обязанность ответчика заключить спорный договор с истцом законом не установлена.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Исходя из п.1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена названным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно п.4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с названным Кодексом или иными правовыми актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

К числу таких договоров относится публичный договор.

В силу п.п.1,3 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

С учетом вышеназванных норм права, понуждение к заключению договора возможно только в том случае, если договор является публичным, и лицо по характеру своей деятельности оказывает подобные услуги, являющиеся предметом договора, к оказанию которых его обязывают.

Договор энергоснабжения отнесен гражданским законодательством к публичным договорам, заключение которого обязательно для лица, осуществляющего деятельность по энергоснабжению (энергоснабжающей организации).

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем установлены Федерального закона N 190-ФЗ от 27.07.2010 "О теплоснабжении" (далее ФЗ "О теплоснабжении").

На основании п.1 ст. 15 названного Закона потребители тепловой энергии приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения.

Исходя из положений ФЗ "О теплоснабжении" (п.п.9, 11 ст.2):

- потребитель тепловой энергии - это лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления;

- теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

В силу разъяснений, изложенных в п.55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию.

Следовательно, к публичным договорам относится договор, заключаемый между коммерческой организацией и потребителем.

Материалами дела подтверждается статус ответчика как теплоснабжающей организации, а также тот факт, что ООО "Энергосбыт" не является потребителем тепловой энергии в смысле ФЗ "О теплоснабжении".

Согласно п.2.2 Устава ООО "Энергосбыт" (л.д.37 т.1) к предмету деятельности общества относится в том числе и реализация тепловой и электрической энергии.

Частью 3 ст.15 ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрено, что единая теплоснабжающая организация и теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, обязаны заключить договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения. Договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя заключается в порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом для договоров теплоснабжения, с учетом особенностей, установленных правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Обязанность ответчика как энергоснабжающей организации заключать договор поставки тепловой энергии с каждым лицом, которое к нему обратится, ограничена экономическими и техническими возможностями исполнения такого договора.

Предметом представленного истцом в материалы дела договора является поставка ответчиком, как теплоснабжающей организацией, через присоединенную сеть тепловой энергии истцу.

Судом первой инстанции установлено, что истец намерен приобретать энергию для последующей перепродажи. Из приложения N 1 к договору аренды имущества N ПИ-19-11/Э-178 -11 от 14.10.2011 видно, что внутридомовые инженерные системы, с использованием которых потребителям (гражданам и юридическим лицам) предоставляются коммунальные услуги на отопление и горячее водоснабжение ему ООО "Энергосбыт" не переданы, фактически истец мог оказывать услуги по передаче тепловой энергии потребителям ответчика.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, поскольку требования ст.426 ГК РФ об обязательном заключении публичного договора и об отступлении от принципа свободы договора не подлежат применению к правоотношениям сторон, т.к. спорный договор на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде на условиях оферты N Э-184-11 от 07.11.2011, не относится к публичным и его заключение не является ОАО "Кузбассэнерго" обязательным в силу закона.

К тому же, ст. 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с п.п.3, 8 ст.15 ФЗ "О теплоснабжении" договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя должен определять: объем тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, подлежащий поставкам теплоснабжающей организацией и приобретению потребителем; величину тепловой нагрузки теплопотребляющих установок потребителя тепловой энергии, параметры качества теплоснабжения, режим потребления тепловой энергии; уполномоченных должностных лиц сторон, ответственных за выполнение условий договора; ответственность сторон за несоблюдение требований к параметрам качества теплоснабжения, нарушение режима потребления тепловой энергии, в том числе ответственность за нарушение условий о количестве, качестве и значениях термодинамических параметров возвращаемого теплоносителя и др. условия.

Предложенный истцом договор на отпуск и пользование тепловой энергии в горячей воде, как обоснованно указал ответчик в отзыве на апелляционную жалобу, перечисленных выше условий не содержит, следовательно, заключение договора без них, будет противоречить закону.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что снабжение тепловой энергией через присоединенную суть в гражданском законодательстве приравнивается к энергоснабжению, а договор об энергоснабжении отнесен к публичным договорам, заключение которых для соответствующей коммерческой организации обязательно с любым обратившимся лицом, подлежит отклонению.

Так, ч.ч.2, 7 ст.15 ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрено, что в системе теплоснабжения: определенная схемой теплоснабжения единая теплоснабжающая организация обязана заключить договор теплоснабжения с любым обратившимся потребителем тепловой энергии, теплопотребляющие установки которого находятся в данной системе теплоснабжения; лицо, владеющее на праве собственности источниками тепловой энергии, имеет право заключать долгосрочные договоры теплоснабжения с потребителями; лицо, владеющее на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии, имеет право заключать договоры теплоснабжения с потребителями в случаях, установленных правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Договор теплоснабжения является публичным для единой теплоснабжающей организации. Единая теплоснабжающая организация не вправе отказать потребителю тепловой энергии в заключении договора теплоснабжения при условии соблюдения указанным потребителем выданных ему в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности технических условий подключения к тепловым сетям принадлежащих ему объектов капитального строительства.

Следовательно, помимо того, что истец не обладает статусом потребителя тепловой энергии, также отсутствует информация об объемах распределенной тепловой нагрузки в соответствии со схемой теплоснабжения, а также выданные в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности технические условия подключения к тепловым сетям принадлежащих объектов капитального строительства.

Не может быть принят во внимание и довод подателя жалобы о том, что в материалы дела истцом было представлено письмо Управления ФАС по Кемеровской области N 03/2525 от 29.03.2012, в котором было указано на обязанность ответчика заключить договор теплоснабжения с любым обратившимся лицом.

Статьей 1 ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрено, что настоящий Федеральный закон устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления поселений, городских округов по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

Федеральный закон N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п.5 ч.1 ст.10)

В письме N 03/2525 от 29.03.2012 (л не с.д.54-57, т.7) Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области сообщило о том, что действия ОАО "Кузбассэнерго" по отказу в заключении договора на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде N Э-184-11 с ООО "Энергосбыт" не содержат признаков нарушения п.5 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции". ОАО "Кузбассэнерго" при наличии технической возможности обязано заключить договор теплоснабжения с любым обратившимся к нему лицом, в том числе с ООО "Энергосбыт".

Само по себе подписание истцом договоров теплоснабжения с непосредственными потребителями (л.д.1-104 т.4) при отсутствии фактически исполнить взятые обязательства, не является достаточным основанием для признания за ответчиком обязанности заключить договор теплоснабжения с ООО "Энергосбыт" и не свидетельствует о нарушении норм антимонопольного законодательства при отказе от его подписания.

Кроме того, истцом не опровергнут довод ответчика о том, что истец обращается с требованием о заключении договора в отношении потребителей, чьи теплопотребляющие установки присоединены к Кузнецкой ТЭЦ и их теплоснабжение осуществляет ОАО "Кузбассэнерго".

Ссылка подателя апелляционной жалобы на ошибочное указание судом первой инстанции дат изготовления резолютивной и полной части обжалуемого решения, не является основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку данные описки (опечатки) являются устранимыми и не изменяют его содержания.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу ч.ч.1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь ст.110, п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.04.2012 по делу N А27-2904/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Терехина И.И.

Судьи

Кресс В.В. Нагишева О.Б.