Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 г. N 11АП-14297/12

г. Самара

20 февраля 2013 г.

Дело N А72-1243/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Морозова В.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гараевой Д.Н.,

с участием:

от истца - представитель Дулебов М.И., доверенность от 10.02.2012 N 1,

от ответчика - представитель Игнатьева О.Г., доверенность от 09.01.2013 N 14,

от третьего лица - не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 07 февраля 2013 года - 14 февраля 2013 года дело N А72-1243/2012 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

по иску индивидуального предпринимателя Дергунова Алексея Валерьевича, г. Ульяновск, ИНН 732600098705, ОГРНИП 305732104900010, к Областному государственному казенному учреждению Центр занятости населения города Ульяновска, г. Ульяновск, ИНН 7325028650, ОГРН 1027301165330,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс", г. Ульяновск, ИНН 7701106600, ОГРН 1027739415461,

о признании действий незаконными,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Дергунов Алексей Валерьевич (далее - Предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к Областному государственному казенному учреждению Центр занятости населения города Ульяновска, (далее - Учреждение, ответчик) о признании незаконными действия Учреждения в части предоставления недостоверных сведений в техническую документацию для проведения торгов; о признании незаконными действия Учреждения в части изъятия и удержания имущества: подоконник без торцевой заглушки размером 600х2500 в количестве 49 шт., подоконную доску размером 700х3 в количестве 1 шт., подоконную доску без торцевой заглушки размером 600х1500 в количестве 10 шт., отлив металлический размером 200х200 в количестве 20 шт., откосы сендвич - панель размером 500х2200 без уголка ПВХ в количестве 176 шт., откосы сендвич - панель размером 1500х50 без уголка ПВХ в количестве 10 шт.; об обязании вернуть истцу подоконник без торцевой заглушки размером 600х2500 в количестве 49 шт., подоконную доску размером 700х3 в количестве 1 шт., подоконную доску без торцевой заглушки размером 600х1500 в количестве 10 шт., отлив металлический размером 200х200 в количестве 20 шт., откосы сендвич - панель размером 500х2200 без уголка ПВХ в количестве 176 шт., откосы сендвич - панель размером 1500х50 без уголка ПВХ в количестве 10 шт; об обязании Учреждения внести изменения в п. 3.1 государственного контракта N 96-гк от 21.11.2011, установив сумму контракта 1 185 128 руб. 86 коп., с учетом принятого судом уточнения предмета исковых требований.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" (далее - третье лицо).

В судебном заседании суда первой инстанции 31.07.2012 удовлетворено ходатайство истца об отказе от исковых требований в части обязания ОГКУ ЦЗН города Ульяновска внести изменения в п.3.1 государственного контракта N 96-гк от 21.11.2011, установив сумму контракта 1 185 128 руб. 86 коп.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 11.09.2012 по делу N А72-1243/2012 исковые требования оставлены без удовлетворения. С Предпринимателя в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 12 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11.09.2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В качестве оснований для отмены судебного акта заявитель апелляционной жалобы сослался на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Кроме того, истцом заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд установил.

До вынесения решения по делу истец заявил об отказе от иска в части обязания ОГКУ ЦЗН города Ульяновска внести изменения в п.3.1 государственного контракта N 96-гк от 21.11.2011, установив сумму контракта 1 185 128 руб. 86 коп.

Согласно протоколу судебного заседания от 31.07.2012 Арбитражный суд Ульяновской области, руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял заявление истца о частичном отказе от иска (л.д. 60).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 11.09.2012 по делу N А72-1243/2012 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Однако судом первой инстанции не принято решение в части отказа истца от иска об обязании ОГКУ ЦЗН города Ульяновска внести изменения в п.3.1 государственного контракта N 96-гк от 21.11.2011, установив сумму контракта 1 185 128 руб. 86 коп.

Возможность принятия дополнительного решения утрачена.

При таких обстоятельствах и на основании пункта 27 (абзац 2), пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции 19.12.2012 принял определение о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, назначив рассмотрение дела в судебном заседании Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда на 17.01.2013 на 14 час. 10 мин.

Определением суда от 24.01.2013, занесенным в протокол судебного заседания, в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Определением суда от 24.01.2013 рассмотрение дела отложено на 07.02.2013 на 15 час. 00 мин.

В судебном заседании представитель истца поддержал заявление об отказе от исковых требований в части в части обязания ОГКУ ЦЗН города Ульяновска внести изменения в п.3.1 государственного контракта N 96-гк от 21.11.2011, установив сумму контракта 1 185 128 руб. 86 коп. В остальной части просил удовлетворить исковые требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения исковых требований, пояснив, что спорное имущество удерживается Учреждением на основании статьи 359 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях исполнения истцом обязательств по возврату аванса, уплаченного по государственному контракту N 96-гк от 21.11.2011.

Представитель третьего лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании 07.02.2013 объявлялся перерыв до 15 час. 30 мин. 14.02.2013. После перерыва судебное заседание продолжено.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

13.01.2011 между Учреждением (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ВолгаСпецТехнологии" (исполнитель) был заключен договор N 9, предметом которого являлось оказание услуг по составлению локальных смет, в том числе, на установку пластиковых окон по адресу: г. Ульяновск, ул. Тельмана, д. 36. На основании пункта 1.3 договора локальная смета должна быть подготовлена в соответствии с действующими нормативными документами, ведомственными нормами (т. 1, л.д.161-162).

03.10.2011 между ответчиком (заказчик) и третьим лицом (исполнитель) был заключен договор N 155/11/217 на выполнение экспертизы сметной документации, в том числе, в отношении работ по установке пластиковых окон и смене дверей здания Учреждения по адресу: г. Ульяновск, ул. Тельмана, д. 36, на предмет соответствия правильности примененных тарифов и цен (т.1, л.д. 70- 72).

20.10.2011 Учреждение направило в Департамент государственных закупок Министерства экономики Ульяновской области Технико-экономическое задание на проведение открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на установку окон и дверей ПВХ в Заволжском районном отделе Учреждения.

Указанное технико-экономическое задание предусматривало начальную (максимальную) цену контракта 1 890 157 руб., содержало требования к качеству (раздел 12), с приложением локального сметного расчет N 1 от 30.09.2011 со сметной стоимостью работ 1 890 157 руб., и проектом государственного контракта (т.1, л.д. 73-82).

По результатам открытого аукциона 21.11.2011 между Учреждением (заказчик) и Предпринимателем (подрядчик) был заключен государственный контракт N 96-гк (далее - контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить своими силами, средствами и материалами ремонтные работы по установке окон и дверей ПВХ в Заволжском районном отделе ОГКУ ЦЗН города Ульяновска по адресу: г. Ульяновск, ул. Тельмана, д. 36 (далее - объект), а заказчик - принять работы и оплатить их.

В пункте 1.3. контракта предусмотрено, что объем и содержание работ по настоящему контракту определяется Локальной сметой N 1, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта (Приложение N 1).

Срок выполнения работ установлен в течение 30 календарных дней с момента заключения контракта (пункт 4.2. контракта).

В соответствии с пунктами 3.1. и 3.2. контракта его цена составляет 1 077 389 руб. 87 коп. Стоимость контракта является фиксированной на весь период действия настоящего контракта и изменению не подлежат.

Оплата выполненных работ производится заказчиком путем перечисления аванса в размере 30%, дальнейший расчет осуществляется по акту выполненных работ формы КС-2, справки формы КС-3 по счету подрядчика до 25.12.2011 (пункты 3.3. 3.4. контракта).

Лицами, участвующими в деле не оспаривается, что 29.11.2011 платежным поручением N 2343561 Учреждение перечислило Предпринимателю в качестве аванса по контракту 323 216 руб. 96 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Названная статья предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

При таких обстоятельствах в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса).

Таким образом, настоящий спор подлежит разрешению с учетом норм о договоре строительного подряда и общих норм о подряде.

Обратившись с настоящим иском в суд, Предприниматель указал, что получив от ответчика локальный сметный расчет N 1 от 30.09.2011, при выходе на объект и снятии замеров установил, что указанные в расчете данные, не соответствовали действительности.

В этой связи 28.11.2011 и 12.12.2011 истцом в адрес ответчика были направлены письма с просьбой о подписании нового локального сметного расчета от 21.11.2011 на сумму 1 185 128, 86 руб., протокол разногласий к сметному расчету N 1 от 30.09.2011, и проект дополнительного соглашения об изменении цены контракта (т.1, л.д. 31-44, 138-139).

Письмом от 13.12.2011 истец, ссылаясь на неполучение ответа на несоответствие сметного локального расчета N 1 к контракту, сообщил ответчику о приостановлении работ на основании ст. 716 ГК РФ, и просил для принятия уже выполненных работ направить представителя ответчика 16.11.2011 в 10 час. на объект (т.1, л.д. 45).

Ссылаясь на то, что ответчик предоставил недостоверные сведения в техническую документацию для проведения торгов, а также незаконного удерживает принадлежащее истцу имущество, на основании ст.ст. 198-201 АПК РФ Предприниматель обратился с настоящим иском в суд о признании незаконными действия Учреждения в части предоставления недостоверных сведений в техническую документацию для проведения торгов, о признании незаконными действия Учреждения в части изъятия и удержания имущества, об обязании вернуть истцу указанное выше имущество, об обязании Учреждения внести изменения в п. 3.1 государственного контракта N 96-гк от 21.11.2011, установив сумму контракта 1 185 128 руб. 86 коп.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Между тем ответчик не является органом, осуществляющим публичные полномочия, чьи действия могут быть оспорены (признаны незаконными), в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Действия ответчика, оспариваемые истцом, возникли не в результате осуществления публичных полномочий, а в процессе заключения и исполнения контракта (гражданско-правового договора).

Права подрядчика в случае обнаружения в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, урегулированы специальными нормами права - пунктами 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения исковых требований о признании незаконными действий Учреждения в части предоставления недостоверных сведений в техническую документацию для проведения торгов и в части изъятия и удержания имущества не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает также обоснованным вывод суда о том, что заключение эксперта ЗАО "Многопрофильный деловой центр" N э2235/12 от 09.07.2012 не может быть принято в качестве доказательства, подтверждающего обоснованность требований истца о предоставлении недостоверных сведений в техническую документацию для проведения торгов, поскольку заключение эксперта противоречит иным доказательствам, представленным в материалы дела, а также пояснениям самого эксперта в судебном заседании суда первой инстанции.

Ответчиком не оспаривается тот факт, что истец самостоятельно на территорию объекта строительства завез приобретенные строительные материалы для исполнения условий контракта. После производства части работ ответчик приостановил их исполнение.

Отказывая в удовлетворении иска в части обязании ответчика возвратить истцу строительные материалы, суд исходил из отсутствия доказательств, свидетельствующих об изъятии ответчиком имущества истца, и доказательств удержания ответчиком имущества истца.

Между тем удержание имущества истца не оспаривалось ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции и в пояснениях к отзыву на апелляционную жалобу указал, что спорное имущество удерживается Учреждением на основании статьи 359 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях исполнения истцом обязательств по возврату аванса, уплаченного по контракту.

Наличие спорного имущества у Учреждения по наименованию, количеству и указанным характеристикам признано представителем ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Исполнение обязательств может обеспечиваться удержанием имущества должника (статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 359 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

В материалы дела не представлено доказательств расторжения контракта сторонами.

Уведомление ответчика от 27.12.2011 N 02-08/2395 о расторжении контракта в одностороннем порядке Предпринимателем не получено (т.1, л.д. 145).

Данное обстоятельство представители сторон подтвердили в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

В заключенном сторонами контракте отсутствует условие о том, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон.

Следовательно, контракт в силу абзаца 2 пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации является действующим.

Исходя из условий контракта, подрядчик обязался выполнить работы, а заказчик - принять результат работ и оплатить его. Обязательства подрядчика по возврату аванса условиями контракта не предусмотрены. Судебного акта, обязывающего истца возвратить ответчику сумму уплаченного аванса не принято.

При таких обстоятельствах довод ответчика о праве на удержание спорного имущества в целях исполнения истцом обязательств по возврату аванса, является необоснованным.

Поскольку спорное имущество принадлежит истцу и удерживается ответчиком, суд апелляционной инстанции в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, считает необходимым отменить решение суда и на основании статьи 301 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворить исковые требования в части обязании ответчика возвратить истцу подоконник без торцевой заглушки размером 600х2500 в количестве 49 шт., подоконную доску размером 700х3 в количестве 1 шт., подоконную доску без торцевой заглушки размером 600х1500 в количестве 10 шт., отлив металлический размером 200х200 в количестве 20 шт., откосы сендвич - панель размером 500х2200 без уголка ПВХ в количестве 176 шт., откосы сендвич - панель размером 1500х50 без уголка ПВХ в количестве 10 шт.

На основании ч. ч. 2, 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принимает отказ истца от иска в части обязания Учреждения внести изменения в п. 3.1 государственного контракта N 96-гк от 21.11.2011, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права иных лиц, производство по делу в указанной части подлежит прекращению в силу п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное и на основании п. п. 3, 4 ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с ч. 1 и ч. 5 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, государственная пошлина по иску в размере 8 000 руб. относятся на истца, в размере 4 000 руб. - на ответчика; расходы истца по уплате государственной пошлины апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. относятся на истца, в размере 1 000 руб. - на ответчика.

Поскольку при подаче иска судом предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, последняя подлежит взысканию со сторон в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 49, 150, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 сентября 2012 года по делу N А72-1243/2012 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Принять отказ истца от иска в части обязания Областного государственного казенного учреждения Центра занятости населения города Ульяновска, г. Ульяновск, внести изменения в п. 3.1 государственного контракта N 96-гк от 21.11.2011.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Обязать Областное государственное казенное учреждение Центра занятости населения города Ульяновска, г. Ульяновск, возвратить индивидуальному предпринимателю Дергунову Алексею Валерьевичу, Ульяновск, следующее имущество:

подоконник без торцевой заглушки размером 600х2500 в количестве 49 шт., подоконную доску размером 700х3 в количестве 1 шт., подоконную доску без торцевой заглушки размером 600х1500 в количестве 10 шт., отлив металлический размером 200х200 в количестве 20 шт., откосы сендвич - панель размером 500х2200 без уголка ПВХ в количестве 176 шт., откосы сендвич - панель размером 1500х50 без уголка ПВХ в количестве 10 шт.

В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску с индивидуального предпринимателя Дергунова Алексея Валерьевича, г. Ульяновск, в размере 8 000 рублей, с Областного государственного казенного учреждения Центр занятости населения города Ульяновска, г. Ульяновск, в размере 4 000 рублей.

Взыскать с Областного государственного казенного учреждения Центр занятости населения города Ульяновска, г. Ульяновск, в пользу индивидуального предпринимателя Дергунова Алексея Валерьевича, г. Ульяновск, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

В.А. Морозов К.К. Туркин